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quarta-feira, 27 de outubro de 2010

Aos alunos do sétimo...
A matéria da avaliação é completa...
Representada pelos tópicos a seguir:
Responsabilidade Civil
Conceito, Histórico, Noções Gerais.
Espécies de responsasbilidade.
Responsabilidade Objetiva e subjetiva
Elementos essencias e acidental.
Excludentes de responsabilidade (excludentes de ilicitude e de nexo causal)
Responsabilidade Objetiva Indireta.
Responsabilidade Objetiva Imprópria
Responsabilidade nas relações de consumo. Profissionais liberais. Transportador. Instituiçoes financeiras. Estado.

sexta-feira, 15 de outubro de 2010

Os efeitos da cláusula resolutiva expressa nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis


No mercado imobiliário, é comum a utilização, nos contratos de promessa de compra e venda, de cláusula de resolução automática no caso de inadimplemento, pelo promitente comprador, de uma das parcelas que constituem o preço do imóvel: trata-se da cláusula resolutiva expressa, também chamada de "pacto comissório", prevista no art. 474 do Código Civil.
Assim, com a cláusula resolutiva expressa, seriam evitados os problemas que acompanham a necessidade de uma prévia declaração judicial para a extinção do contrato no caso de inadimplemento, tais como morosidade e despesas.
Regra geral, no caso dos contratos de promessa de compra e venda de imóveis, essas cláusulas dispõem que diante do inadimplemento de uma das parcelas do preço a ser pago, o contrato seria automaticamente rescindido, independentemente de prévia notificação do promitente comprador, ficando a promitente vendedora livre para renegociar o imóvel, sem que fosse necessária qualquer formalidade judicial ou extrajudicial.
Portanto, diante do inadimplemento, o contrato seria automaticamente rescindido, a pena pelo descumprimento – se prevista – aplicada, e o promitente comprador perderia o direito à posse do imóvel, devendo retirar-se, já que o objeto da promessa de compra e venda se encontraria livre para uma nova venda pelo até então promitente vendedor, que, caso necessário, poderia ajuizar uma ação de reintegração de posse.
Desde o período de vigência do Código Civil de 1916, que tratava da cláusula resolutiva expressa em seu art. 1.163, discute-se qual o efeito prático do pacto comissório. Enquanto alguns juristas entendiam que o Direito Brasileiro teria adotado o modelo francês, de acordo com o qual a resolução contratual somente se daria mediante sentença judicial declaratória, outros defendiam a adoção do modelo alemão, que preconiza que diante da inadimplência do devedor, o contratante prejudicado poderia resolver o contrato e exigir-lhe reparação por suas perdas e danos ele mesmo, independentemente de decisão judicial.
Ocorre que ainda são controversos os efeitos práticos das cláusulas resolutivas expressas no contratos, especialmente no que concerne às promessas particulares de compra e venda de imóveis. Na prática, as decisões judiciais vêm oscilando a respeito da aplicação e dos efeitos dessas cláusulas.
Assim, é possível que encontremos decisões que argumentam que a cláusula resolutiva expressa tem validade automática, ocorrendo, de fato, a resolução do contrato independentemente de qualquer notificação judicial ou extrajudicial e, claro, independentemente de uma sentença judicial. Tal entendimento se baseia no argumento de que tendo o Código Civil previsto a possibilidade de existência da clausula resolutiva expressa nos contratos, deve-se conferir-lhe validade, sobretudo considerando-se a autonomia da vontade das partes e a liberdade no ato de contratar, sob pena de se privilegiar o devedor em mora.
Por outro lado, há decisões no sentido de que a cláusula resolutiva expressa, mesmo prevista para operar automaticamente, não teria efeitos de pleno direito no contrato particular de promessa de compra e venda, sendo necessária a prévia notificação extrajudicial ou judicial do promitente comprador inadimplente para que se opere a rescisão contratual. Tal entendimento se baseia na aplicação do art. 32 da Lei 6.766/79 – Lei de Parcelamento do Solo Urbano – e do art. 1º do Decreto-Lei 745/69, aplicável no caso dos imóveis não loteados.
E ainda, em alguns casos, julgadores entendem que os contratos particulares de promessa de compra e venda somente poderiam ser rescindidos por decisões judiciais que teriam, então, efeitos declaratórios, ex tunc, que retroagem à data do inadimplemento. Assim, nesse caso, os contratos particulares de promessa de compra e venda, mesmo prevendo a hipótese de resolução automática no caso de inadimplemento, somente poderiam ser rescindidos por decisão judicial.
Essa última corrente baseia-se na idéia de que a cláusula resolutiva expressa apenas garantiria uma sentença de efeitos retroativos, enquanto que nos casos em que não há tal cláusula, a sentença seria constitutiva, ou, mais propriamente, descontitutiva de direitos, com efeitos ex nunc. Assim, os princípios da inafastabilidade da jurisdição, do contraditório e da ampla defesa garantiriam a impossibilidade da rescisão contratual sem um devido processo legal.
Diante dessa oscilação jurisprudencial e até que a questão não se pacifique nos tribunais, para se reduzir o risco de eventuais ações judiciais de compradores inadimplentes que poderiam utilizar como fundamento a falta de prévia notificação para rescindir o contrato, é interessante ao vendedor do imóvel que envie ao comprador inadimplente uma carta, com aviso de recebimento, informando que, embora dispensado de fazê-lo, vem lhe dar ciência de que o contrato está rescindido de pleno direito, estando liberado para renegociar o imóvel.

quinta-feira, 14 de outubro de 2010

Promessa de emprego não cumprida gera indenização

Por Marília Scriboni
Uma promessa não cumprida de emprego gerou indenização por danos morais e materiais. Com a sentença, a Agência Hora H Organização de Eventos Ltda. está obrigada a pagar R$ 10 mil de indenização ao desempregado Stênio Luiz de Lima Miasson. O juiz trabalhista Fabio Natali Costa, da 5ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto, acolheu o pedido do advogado André Renato Claudino Leal em uma reclamação trabalhista que resultou em indenização.
Stênio Miasson, de 30 anos, trabalhava como promotor de vendas quando, por intermédio de um amigo, ficou sabendo de uma proposta de trabalho. Interessado, marcou uma entrevista para o dia 1º de dezembro de 2009. Foi contratado na mesma hora. Ele foi orientado no sentido de que receberia um telefonema do departamento de Recursos Humanos da empresa para seguir os trâmites formais.
Quando a funcionária da empresa ligou, três horas depois, dizendo que tinha urgência para preencher o cargo e que ele deveria pedir demissão do outro emprego, Stênio não hesitou: largou o antigo trabalho e encaminhou, já no dia seguinte, sua Carteira de Trabalho e Previdência Social à nova empregadora.
Os dias se passaram, e nada. Preocupado com seus compromissos financeiros, solicitou a devolução do documento com urgência. No entanto, a empregadora só devolveu a CTPS entre o Natal e o Ano Novo. Stênio teve então uma surpresa: o registro do novo emprego tinha sido cancelado.
O advogado André Leal explica que “a reclamada prejudicou o reclamante duas vezes: uma quando pediu para que pedisse demissão do emprego que possuía, garantido sua contratação, outra quando demorou vários dias para enviar-lhe sua CTPS”. Por isso, acredita, Stênio foi agredido tanto em sua dignidade com a falsa promessa de trabalho quanto com a perda do emprego que já tinha, fatos que o envergonharam na frente de amigos, parentes e conhecidos.
Além disso, lembra o advogado na inicial, “a falta do seu salário lhe causou grandes transtornos econômicos e morais, tendo em vista ser o único meio de sobrevivência do reclamante e de sua família”. Tais conseqüências justificaria a indenização por danos morais e também por danos materiais.
Amparado no artigo 927 do Código Civil, André Leal argumentou que a empregadora deveria pagar a indenização, já que teria “por ação ou omissão voluntária, negligencia, ou imprudência” violado direito ou causado prejuízos a Stênio.
Teoria da perda de chance
Chance ou oportunidade é a probabilidade real de alguém obter um lucro ou evitar um prejuízo. De acordo com André Leal, para que a teoria proceda, “é preciso que a perda de oportunidade de ganho ou de evitar um prejuízo sob o aspecto do dano material seja séria e real”. Para o advogado, no caso de Stênio, a empregadora deu a entender que a efetivação do emprego de fato aconteceria, “mas cuja concretização restou frustrada em virtude de fato danoso”.
Quando aplicada de forma apropriada, a teoria pode se tornar um instrumento eficaz para atingir os objetivos da nova responsabilidade civil, seja a reparação integral do dano, seja a satisfação da vítima.
É sob esse prisma que André Leal sustentou a defesa de Stênio. “Não havendo o cumprimento espontâneo da obrigação”, escreve, “o ordenamento jurídico impõe ao devedor a responsabilidade pela reparação dos danos que tiverem sido causados, tanto os danos materiais quando os morais”.
Para o advogado, deve haver garantia da reparação dos prejuízos quando isso acontece. E, dentro desse pensamento, explica o advogado, “surgiu uma corrente jurisprudencial e doutrinária calcada na reparação dos danos decorrentes da perda”.
Nesse ponto, o foco não é a repressão ao ato ilícito, e sim a proteção da vítima. “Deve o juiz, na apreciação do caso real, valer de um juízo de razoabilidade, causal e hipotético, levando em conta o desenvolvimento normal dos acontecimentos, caso não tivesse ocorrido o fato ilícito que interrompeu aquela chance de obtenção do resultado esperado”.
André Leal considera que o caso em questão é um típico exemplo de violação da boa-fé – tendo o empregador contratado, combinado data e remuneração, orientado o novo empregado a pedir demissão do trabalho anterior e voltado atrás da decisão. “Se é lícito ao empregador contratar ou deixar de contratar quem entender necessário, também é certo de que não pode causar danos ao trabalhador no exercício desse direito”.
Processo trabalhista
Há poucos precedentes na jurisprudência brasileira. “Mesmo que de forma simples – conforme princípio que orienta o processo do trabalho, cujos requisitos da petição inicial são diferenciados do processo civil –, observa-se que há fundamentação suficiente para todos os pleitos”, explicou o juiz na sentença.
“Ficou certo de que a contratação era uma realidade e não apenas uma expectativa, tanto que houve anotação e exame admissional”, anotou ele na sentença. Para o juiz, o reclamante ficou “prejudicado pela atitude inconseqüente da contratada”.
Para que a responsabilidade civil incida sobre um caso, é preciso que alguns requisitos estejam presentes: conduta, culpa, dando e nexo causal, por exemplo. Segundo o juiz, “se não vai contratar, ou se existe dúvida quanto a isso, não há motivos para proceder assim”.
Anuário da Justiça Minas Gerais 2010
Uma radiografia inédita do TG-MG.

domingo, 10 de outubro de 2010

Doméstica atacada por rottweiler deve ser indenizada

A 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho excluiu a pena por dano patrimonial e manteve a condenação por dano moral em favor de uma empregada doméstica atacada por um cão rottweiler na fazenda de seu patrão. De acordo com a ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, relatora do recurso, o Tribunal Regional do Trabalho baseou sua decisão em presunção do dano material, que não ficou comprovado.De acordo com a inicial, a empregada foi contratada em março de 2004. Em setembro do mesmo ano, viajou com os patrões para uma de suas fazendas, onde foi atacada pelo rottweiler, que estava solto pela casa. Segundo a empregada, o cão avançou em seu pescoço. Ela solicitou ao patrão para ser levada ao pronto-socorro, mas ele ordenou ao capataz da fazenda que a levasse ao hospital apenas no dia seguinte.
No hospital, ela foi medicada e levou dois pontos no pescoço. No entanto, dois meses depois, teve de se submeter a uma cirurgia para retirar um nódulo provocado pela mordida do cão. Com isso, ela pediu na Justiça indenização pelos danos materiais, no valor de R$ 1.200, e danos morais, equivalente a cem salários mínimos.
O patrão, proprietário da fazenda Xiriscal, no município Dom Pedrito (RS), contou que a empregada provocou o incidente ao "assoprar o focinho do cachorro". Ele alegou que o cão era manso e não tinha histórico de ataque e negou que tivesse se omitido ou demorado no socorro da empregada. As testemunhas, no entanto, não confirmaram a tese do patrão.
Histórico
O juiz, em primeira instância, condenou o fazendeiro a pagar R$ 6 mil pelos danos materiais e R$ 15 mil por danos morais, ao entender que ele não manteve o animal preso e demorou a prestar socorro para a vítima. O fazendeiro recorreu ao TRT-4, que manteve as condenações. A questão chegou ao TST, por meio de Recurso de Revista.
Segundo a ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, o fazendeiro tinha razão quanto à condenação por danos materiais. O TRT baseou sua decisão em presunção da ocorrência do dano. "O dano material não pode ser presumido; deve ser objeto de prova, em decorrência do que dispõem os artigos 944 e seguintes do Código Civil", destacou a ministra.
No entanto, segundo a ministra, o acórdão regional destacou que a empregada “sofreu abalo psíquico decorrente do ataque do animal, teve de se submeter a tratamento médico e ostenta cicatriz no pescoço”. Desta forma, disse a relatora, “não se encontram razões para entender que, ao fixar o quantum indenizatório, a Corte de origem não tenha levado em conta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”, destacou. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
RR 116300-75.2007.5.04.0030

Anuário da Justiça Minas Gerais 2010
Uma radiografia inédita do TG-MG.

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Passageiro obeso constrangido em aeronave deve receber indenização

por Escola Superior de Advocacia da OAB/MG, domingo, 10 de outubro de 2010 às 13:21

O 4º Juizado Especial Cível de Brasília condenou, nessa quarta-feira, a empresa G. S.A. ao pagamento de R$ 6 mil a título de indenização por danos morais a um passageiro obeso que teria sido exposto a constrangimento e retirado da aeronave pela polícia.
 O passageiro declarou que se sentiu discriminado pelos tripulantes por necessitar de extensor para ajustar o cinto de segurança que usaria durante o vôo. Em seguida, ao afirmar que, quando chegasse a Brasília, tomaria providências contra a forma como foi tratado, uma despachante teria passado a exigir em alto tom que ele dissesse que denúncia pretendia fazer. Após discussão, o comandante teria solicitado a agentes da polícia federal que o retirassem do avião. De acordo com as testemunhas ouvidas, o passageiro, que falava em tom normal, teria sido submetido a situação extremamente vexatória.

De acordo com a sentença, "não foi demonstrado nenhum motivo de segurança que justificasse a retirada do passageiro da aeronave com uso de força policial". Esclarece ainda a sentença que a conduta ilícita dos tripulantes da G. ficou evidente pois colocou o passageiro em situação de constrangimento, "seja por ter que ouvir a funcionária gritando com ele na frente de outros colegas de trabalho, seja pelo fato de ser retirado da aeronave por policiais federais".
Nº do processo: 2009.01.1.195178-4
Fonte: Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
 

sábado, 9 de outubro de 2010

Sobre a revisão dos contratos

Propõe a melhor doutrina que a extinção do contrato, seja a ultima ratio e, somente se esgotados todos os meios possíveis de revisão contratual. O princípio da conservação contratual é anexo ao princípio da função social dos pactos, o que é expressamente reconhecido pelo Enunciado 22 do CJF. [1]


Além do importante papel social da revisão judicial dos contratos que deve ser pautada pelos dispositivos do Código Civil Brasileiro como no Código de Defesa do Consumidor.
Registre-se que a maioria dos contratos é de consumo e, portanto, regido pela Lei 8.078/90. Curial frisar que a revisão contratual prevista no CDC não é igual à revisão contratual prevista no C.C.
A cláusula rebus sic stantibus estabelece que os pactos de execução continuada e dependente do futuro se as coisas permanecem conforme a época da celebração consagrando ipso facto a teoria da imprevisão.
 Ressalte-se que a referida cláusula está presente nos contratos de execução continuada e diferida (contratos não instantâneos) desde a Antiguidade. No entanto, foi no direito medieval que atingiu seu apogeu.
 No direito alemão a mesma teoria é denominada de teoria da pressuposição. A regra do rebus sic stantibus deverá ser aplicada para restabelecer o status quo ante vigente na ocasião da celebração do contrato.
 Pontua Caio Mário da Silva Pereira que para que se possa invocar a resolução por onerosidade excessiva é necessário que ocorram requisitos de apuração certa, explicitados no art. 478 do C.C., a saber:
 a) vigência de contrato de execução diferida ou sucessiva;
 b) alteração radical das condições econômicas objetivas no momento da execução do contrato, em confronto com o ambiente objetivo da celebração contratual;
c)onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefício exagerado para o outro;
d) imprevisibilidade daquela modificação.
  Maria Helena Diniz pontua três requisitos para a revisão judicial dos contratos: a) vigência de contrato comutativo de execução continuada; b) alteração radial das condições econômicas no momento de execução do contrato em comparação com as vigentes no momento da celebração e a existência de benefício exagerado para outro do contratante; c) imprevisibilidade e extraordinariedade daquela modificação, pois é, necessário que as partes, quando celebraram o contrato, não possam ter previste este evento anormal.
 Não será possível a revisão contratual quando o contrato for unilateral ou gratuito. Deverá forçosamente o contrato ser bilateral ou sinalagmático, com caráter oneroso e interesse patrimonial. Deve ainda, assumir a forma comutativa.
 Tendo as partes ciência quanto às prestações que envolvem a avença. Não poderá outrossim caber a revisão contratual se o contrato assume a forma aleatória (arts. 458 a 461 do CC.).
 No entanto, existem alguns contratos aleatórios que possuem uma parte comutativa, é o caso do contrato do seguro, quando já pago o prêmio, onde é possível rever tais contratos antes a presença da onerosidade excessiva.
 E mesmo a jurisprudência pátria ao determinar a revisão de contratos de plano de saúde (TJSP, Agravo de Instrumento 366.368-4/3, órgão julgador 7ª. Câmara de Direito Privado, relator Juiz Sousa Lima; origem Comarca de São Bernardo do Campo, j. 16.02.2005, v.u.).
 Também como é óbvio, estão fora do âmbito revisional dos contratos, os contratos instantâneos ou de execução imediata, somente sendo possível a revisão dos contratos quando de execução diferida, e de execução periódica ou continuada, sendo estes chamados de contrato de trato sucessivo.
 Cabe recordar que o contrato de execução diferida são aqueles em que o pagamento ou cumprimento ocorre de uma vez só no futuro. Como exemplo, podemos ter a compra com cheque pós-datado, prática hoje muito comum no comércio nacional.
 Já nos contratos de trato sucessivo, o pagamento ou cumprimento ocorre repetidamente no tempo de forma sucessiva. É o caso do contrato de consórcio, locação ou de uma compra e venda financiada.
 Será possível a revisão judicial onde esteja presente a onerosidade excessiva (ou quebra do sinalagma obrigacional). Essa onerosidade excessiva é também chamada pela doutrina de lesão objetiva ou lesão enorme (laesio enormis).
 Se a onerosidade excessiva provém da álea normal e, não de acontecimento imprevisível, é incabível a revisão contratual. A teoria da imprevisão foi recepcionada pelo Código Civil de 2002 em seu art. 478, o respectivo dispositivo no capítulo II do Título V do C.C. que trata dos contratos em geral. Falseando a idéia que é aplicável a todos os contratos.
 Flávio Tartuce e os outros doutrinadores renomados apontam o art. 317 do C.C. como o que trata da revisão do contrato por imprevisibilidade que está incluso na parte que trata do pagamento da obrigação. Entende ser melhor afirmar que o art. 317 do CC consagra a revisão por imprevisibilidade.
 Percebe-se pela redação dada ao art. 478 do C.C. a nítida valorização da conservação contratual, ou seja, a extinção do negócio é mesmo o último caminho.
 Para os concursos públicos o enunciado para a revisão contratual a ser considerado é mesmo o art. 478 do C.C. De entendimento pacífico e aceitação da teoria, infelizmente poucos casos vêm sendo enquadrados pela jurisprudência brasileira como imprevistos.
 Nossa jurisprudência considera fato imprevisto tendo como parâmetro o mercado e não as partes contratantes. Portanto, não são imprevisíveis, a escala inflacionária, o aumento do dólar ou desemprego, não sendo possível a revisão contratual motivada por tais ocorrências.
 Vide STJ, Acórdão: Resp 87226/DF (96 000 74062), Rel. Min. Costa Leite, Decisão por unanimidade, não conhecer do Recurso Especial, data da decisão 21.05.96, órgão julgador 3ª. Turma, Fonte DJ 0508 1996 p.26352.
 Por esse tipo de interpretação em verdade se inviabilizou a revisão contratual, retirando-se a efetividade do princípio da função social dos contratos. Tal conclusão é endossada por Álvaro Villaça Azevedo.
 Pela explícita adoção do princípio da função social do contrato (art. 421 do C.C.) continua o novo codex abrigando em razão de fatos imprevisíveis a revisão contratual. O CDC também adotou tal princípio (art. 6º, V da Lei 8.078/90) posto que aderiu a função social do contrato à teoria da eqüidade contratual ou teoria da base objetiva do negócio (revisão por simples onerosidade).
 Percebe-se uma antinomia entre os arts. 317 e o art. 480 do C.C pois enquanto que o primeiro dispositivo legal menciona a necessidade de prova dos motivos imprevisíveis para que surja o direito à revisão contratual, enquanto que o segundo dispositivo não faz tal exigência.
 Defendendo a adoção plena do princípio da função social do contrato, o mais adequado será a aplicação do art. 480 do C.C. Mas, com esse dispositivo legal juntamente com o art. 478 do C.C. está inserido no capítulo que trata da extinção dos contratos e, não de sua revisão, afasta-se a aplicação do segundo dispositivo.
 Menciona o art. 478 do C.C. que a existência de fatos imprevisíveis e extraordinários o que poderá fazer que o juiz opte pela revisão mesmo ante da solicitação da parte pela resolução do negócio.
 Será imprescindível que o fato superveniente seja imprevisível em sentido amplo. Prevê o Enunciado 17 da I Jornada de Direito Civil do Conselho Superior de Justiça Federal[2] que a interpretação dos “motivos imprevisíveis” constante no art. 317 do C.C. deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis, como também, causas previsíveis mas de resultados imprevisíveis.
 O Código Civil prevê em seu art. 2.035, parágrafo único a matéria de relativização de força obrigatória e a função social do contrato são regras de ordem pública e interesse social.
 O melhor entendimento é aplicar o teor dos Enunciados do CJF que afastaria o rigor dado à aplicação da teoria da imprevisão.
 Os arts. 423 e 424 do CC visam proteger o aderente, geralmente a parte economicamente mais fraca do contrato de adesão (ou contrato standard no conceito de Enzo Rappo).
 É possível também revisão em um contrato pelo Código Civil de 2002 pela presença da lesão subjetiva ou especial, novo vício do negócio jurídico (art.157 do CC) onde também está presente a onerosidade excessiva (art. 157, § 2º do CC).
 A lesão gera anulabilidade do negócio jurídico desde que proposta a ação anulatória no prazo decadencial de quatro anos a contar da sua celebração (art.171, II e art. 178, II do CC).
 Deve o juiz incentivar a revisão contratual ante o princípio da conservação contratual ante o princípio da conservação contratual que mantém conexão direta com o princípio da função social do contrato. (vide também Enunciado 149 do CJF).
 A Lei 8.078/1990 (CDC) instituiu norma pública de interesse social pelo consta no seu art. 1º, sendo esta também norma principiológica devido a previsão expressa de proteção aos consumidores constante na Constituição Federal Brasileira em seu art. 5º, XXXII e art. 170, III.
 Em termos contratuais mesmo a mera onerosidade ao consumidor poderá ensejar a chamada revisão contratual, prevendo também o afastamento de uma cláusula abusiva, onerosa, ambígua ou confusa (arts. 51 e 46) e a interrupção do contrato sempre em benefício do consumidor (art.47).
 Tartuce entende que a expressão “função social dos contratos” esteja intimamente ligada ao equilíbrio das partes no negócio jurídico e deve atingir ao que se denomina teoria da eqüidade contratual.
 Dessa forma, se um contrato acarretar onerosidade a uma das partes, tido como hipossuficiente e/ou vulnerável -, não está cumprindo o seu papel sociológico, necessitando de revisão pelo órgão judicante.
 A revisão contratual via judicial do contrato de consumo está expressamente prevista no art. 6º, V do CDC. Ensina Geraldo Brito Filomeno que se cuida de capítulo especial, o de n. VI (Da Proteção Contratual), e expressamente, de amparar o consumidor frente aos contratos, e ainda mais particularmente aos chamados “contratos de adesão”, como no caso das obrigações bancárias, por exemplo, e que podem surpreender aquele com cláusulas iníquas e abusivas, dando-se então preponderância à questão da informação prévia sobre o conteúdo de tais cláusulas fuliminando-as de nulidade conforme elenca o art. 51 do CDC.
 Além da informação que o contratante-fornecedor deve prestar ao consumidor-contratante, na hipótese de cláusula obscura ou dotada de vários sentidos (art. 47 do CDC). Consagrada definitivamente a cláusula rebus sic stantibus que vive implícita em qualquer contrato, sobretudo nos que impuserem ao consumidor obrigações iníquas ou excessivamente onerosas.
 Para a revisão do contratual consumerista não há necessidade de prova da imprevisibilidade, mas somente de mera e simples onerosidade ao vulnerável. Ensina o desembargador do TJSP, Luiz Antônio Rizatto Nunes que: “A garantia de revisão das cláusulas contratuais em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas tem, também fundamento em outros princípios igualmente adotados pelo CDC, como o da boa fé e equilíbrio (art. 4º, III); vulnerabilidade do consumidor que decorre do princípio maior, constitucional da isonomia (art. 5º, caput da CF).
 Assim o verdadeiro sentido da revisão consumerista do contrato não é a previsão dos rebus sic stantibus e, sim de revisão pura decorrente de fatos posteriores ao pacto, independentemente de ter havido ou não a previsão ou possibilidade de previsão dos acontecimentos.
 No mesmo sentido, Nelson Nery Jr., em comentários ao art. 6º, V do CDC ensina que para que o consumidor ter direito à revisão do contrato basta que haja onerosidade excessiva para este, em decorrência de fato superveniente. Não há necessidade de que esses fatos sejam extraordinários nem que sejam imprevisíveis.
 Percebe-se tanto em sede de Tribunais locais como no próprio STJ tendência em apontar a Lei 8.078/1990 adotou a teoria da imprevisão ou revisão por imprevisibilidade, o que é ledo engano.
 Em verdade, a forma da revisão é prevista no art. 317 do C.C. mas não no CDC.
 Assim o CDC definitivamente adotou outro fundamento para revisão contratual, o da revisão por simples onerosidade, que tem por embrião a teoria da eqüidade contratual que é motivada em todo momento, de um ponto de equilíbrio nos contratos, afastando-se qualquer situação desfavorável ao protegido legal.
 Seguindo essa corrente é interessante transcrever a ementa do STJ, pela excelência do seu teor, a saber:
 “Processual Civil e Civil. Revisão de contrato de arrendamento mercantil (leasing). Recurso Especial. Nulidade de cláusula por ofensa ao direito de informação do consumidor. Fundamento inatacado. Indexação em moeda estrangeira (dólar). Crise cambial de janeiro de 1999. Plano real. Aplicabilidade do art. 6º, inciso V do CDC. A do consumidor e direito de informação. Necessidade de prova da captação de recurso financeiro proveniente do exterior. Recurso Especial. Reexame de provas. Interpretação de cláusula contratual. – Inadmitida a alegação de inaplicabilidade das disposições do CDC aos contratos de arrendamento mercantil (leasing), e não impugnado especificamente, nas razões do Recurso Especial, o fundamento do v. acórdão recorrido, suficiente para manter a sua conclusão, de nulidade da cláusula que prevê cobrança de taxa de juros por ofensa ao direito de informação do consumidor, nos termos do inc. XV do art. 51 do referido diploma legal, impõe-se ao juízo negativo de admissibilidade. do Recurso Especial quanto ao ponto. – O preceito insculpido no inciso V do art. 6º do CDC dispensa prova do caráter imprevisível do fato superveniente, bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor. – A desvalorização da moeda nacional frente à moeda estrangeira que serviu de parâmetro ao reajuste contratual, por ocasião da crise cambial de janeiro de 1999, apresentou grau excessivo de oscilação, a ponto de caracterizar a onerosidade excessiva que impede o devedor de solver as obrigações pactuadas. A equação econômico-financeira deixa de ser respeitada quando o valor da parcela mensal sofre um reajuste  que não é acompanhado pela correspondente valorização do bem da vida no mercado, havendo quebra da paridade contratual, à medida que apenas a instituição financeira está assegurada quanto aos riscos da variação cambial, pela prestação do consumidor indexada em dólar americano. – É ilegal a transferência de risco da atividade financeira, no mercado, de capitais, próprio das instituições de crédito, ao consumidor, ainda mais que não observado o seu direito de informação (art. 6º, III, 31, 51, XV, 52, 54 § 3º, do CDC). Incumbe à arrendadora desincumbir-se do ônus da prova de captação específica de recursos provenientes de empréstimo em moeda estrangeira, quando impugnada a validade da cláusula de correção pela variação cambial. Esta prova deve acompanhar a contestação (art. 297 e 396 do CPC), uma vez que os negócios jurídicos entre instituição financeira e banco estrangeiro são alheios ao consumidor, que não possui meios de averiguar as operações mercantis daquela, sob pena de violar o art. 6º da Lei 8.880/1994. – Simples interpretação de cláusula contratual e reexame de prova não ensejam Recurso Especial.”(STJ, Acórdão AGRESP 374351/RS), (2001015032259), 439018 Agravo regimental no recurso especial. Data da decisão 30.04.2002. Órgão julgador: Terceira Turma, Relatora Min. Nancy Andrighi. Fonte: DJ 24.06.2002, p.0299.
 Concluímos que a revisão contratual por simples onerosidade tem como base a teoria da eqüidade contratual ou a teoria da base objetiva do negócio jurídico concebidas pela tendência de socialização do direito privado, pela valorização da dignidade da pessoa humana, pela solidariedade social, ainda, pela igualdade material que deve pautar os negócios.
 Reforça-se ainda por pautar-se na justiça social, conforme o art. 170, III da CF de 1988, inserem-se os direitos do consumidor no âmbito dos chamados direitos de terceira geração relacionados com fraternidade e pacificação social e na busca incessante do equilíbrio das partes nas relações negociais.
 O art. 478 do CC consolidou antiga tendência doutrinária e jurisprudencial prevendo a resolução dos contratos por onerosidade excessiva, constitui uma inovação em face do Código Civil anterior, o de 1916.
 Bem esclarece Tepedino que não se confunde a resolução por onerosidade excessiva com a rescisão lesionaria contemplada no art. 157 do CC já que é contemporânea a formação do contrato. E tampouco com a chamada “lesão superveniente” do CDC prevista no art. 6º, V já que esta última dispensa a imprevisibilidade e o caráter de extraordinário dos fatos supervenientes que agridem o equilíbrio contratual.
 O escopo da resolução por onerosidade excessiva limita-se àquilo que na doutrina pátria se convencionou a chamar de teoria da imprevisão e que originalmente esteve ligada aos contratos administrativos.
 Além de ser subseqüente à celebração contratual a onerosidade excessiva não implica em considerar-se o desequilíbrio contratual em si mesmo decisivo. Daí Miguel Reale afirmar que o instituto constitui exemplo de solução de compromisso entre a liberdade a justiça contratuais.
 A resolução contratual por onerosidade excessiva atualmente está inserida num sistema normativo consagrador de princípios como o da boa-fé objetiva e a função social do contrato, é bem possível e até mesmo recomendável que não seja feita interpretação meramente literal desapegada ao modelo antigo correspondente à teoria da imprevisão.
 Em primeiro lugar é preferível a revisão e, não somente a resolução do contrato com base na boa fé (art. 422 do CC) e, mais especificamente com base no art. 317 do CC.
 Analisando os arts. 317 e 422 verificamos que são normas que permitem outras hipóteses de revisão contratual, ampliando-se o jaez do art. 478 do CC. O que é também sugerido por Ruy Rosado de Aguiar Junior propondo uma releitura para distender o âmbito aplicativo do art. 478 do CC, de forma a viabilizar a resolução nos casos abrangidos pelo art. 317 do CC.
 Afirma Ferreira da Silva que o caráter imprevisível não diz respeito necessariamente ao fato superveniente, em si mesmo, mas aos efeitos que dali advieram. A imprevisão refere-se ao evento englobando-se também seus efeitos.
 A função social do contrato também faz prever outras formas de revisão contratual (e não apenas a resolução). A onerosidade excessiva há de ser declarada judicialmente para que então possa ser o contrato resolvido por força de sentença judicial.
Pontifica Orlando Gomes que não pode o devedor ficar inadimplente para pretender em seguida que o contrato seja resolvido. Se incorre em mora solvendi, o credor apesar da agravação da onerosidade, tem o credor direito de requerer a rescisão do contrato por inexecução culposa ou declará-lo rescindido se há pacto comissório expresso.
Ruy Rosado doutrina que apesar da onerosidade excessiva possa ser argüida como meio de defesa, esta também examinável através do comportamento das partes. Ao devedor atingido pela fatal modificação superveniente recomenda-se que avise formalmente ao credor afim de uma possível composição amigável.
A doutrina majoritária não entende por aplicar a resolução por onerosidade excessiva nos contratos aleatórios. E reforça que está só cabível nos contratos comutativos. No entanto, a doutrina mais recente vem se pronunciando no sentido de também se aplicar no caso de lesão nos contratos aleatórios.
Há margem para jurisprudência considerar sob certas circunstâncias que mesmo nos contratos aleatórios possam sujeitar-se a resolução por onerosidade excessiva com base nos argumentos entre outros relativos à lesão.
Os tribunais brasileiros tiveram chances de se pronunciarem à luz do CDC sobre a substituição de índice de reajuste das prestações devidas nos contratos de leasing até então indexadas ao câmbio.
Na época, entendeu-se não caber o reconhecimento do caráter extraordinariedade e imprevisível da desvalorização do real, mas como os contratos eram regidos pelo CDC onde se exige apenas a demonstração objetiva da desequilíbrio  entre as prestações, dispensando a anormalidade e a imprevisibilidade dos fatos supervenientes causadores de tal desequilíbrio. (STJ, 3ª.T., Resp 327 250, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. 08/04/2002).
No entanto, acabou por prevalecer, nesta matéria, a solução intermediária, compartilhando-se o prejuízo entre as partes do contrato (STJ, 2ª s., Resp 472 594 e STJ, 3ª. T., Resp 468158, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. 13.05.2003).
A consagração da revisão contratual por onerosidade excessiva ceio para propor claramente a flexibilização dos princípios clássicos nos contratos, abrandando-se os rigores do pacta sunt servanda e da concepção clássica do contrato.
Tepedino sustenta que o instituto da onerosidade excessiva também se aplica aos contratos ex uno latere, unilaterais, como é o caso do comodato.
Não se cogita em desequilíbrio das prestações correspectivas, o art. 480 do CC confere ao devedor o direito à redução da prestação ou à modificação das condições de execução (prazo, por exemplo), o que não significa que, nesta espécie contratual restou afastada da resolução pura e simples do ajuste conforme prevista no art. 179 do C.C.

[1] 22 - Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas.

[2] Art. 317: a interpretação da expressão “motivos imprevisíveis” constante do art. 317 do novo Código Civil deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis como também causas previsíveis, mas de resultados imprevisíveis.

Publicado no site www.jurisway.org.br, autoria Gisele Leite.

sexta-feira, 8 de outubro de 2010

O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

1 - INTRODUÇÃO

Salientando que o campo de atuação da boa-fé seja bastante vasto, é grande a dificuldade em sua conceituação, em razão de comportar uma série de significados, dependendo do lado em que se olha, seja por um prisma subjetivo ou objetivo, como princípio ou cláusula geral.
O grande valor dado à boa-fé,constitui uma das mais importantes diferenças entre o Código Civil de 1916 e o de 2.002, que o substituiu.
Acredita-se que a Boa-Fé, ou sua noção, surgiu a priore no Direito Romano, tendo uma conotação, uma hermenêutica diferenciada pelos juristas alemães, em Roma, pode-se afirmar que “A fides seria antes um conceito ético do que propriamente uma expressão jurídica da técnica. Sua jurisdição só iria ocorrer com o incremento do comércio e o desenvolvimento do jus gentium, complexo jurídico aplicável a romanos e a estrangeiros”, no direito Alemão, o que se entende por boa-fé é a fórmula do Treu und Glauben (lealdade e confiança), regra que era observada nas relações jurídicas, e, que se aproxima da interpretação que ocorre no Brasil.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988, nos trouxe alguns princípios de grande relevância, além de promover uma reinterpretação do direito civil e processual civil. A Primeira
Hoje em dia, a boa-fé age principalmente como princípio amparado pela ética inspiradora da ordem jurídica e a aplicação das normas existentes. Diante de um princípio de tão grande importância, podemos afirmar que é um dos princípios que mais influencia o sistema jurídico brasileiro, representando o reflexo da ética no fenômeno jurídico.
A boa-fé é o foco, na esfera do qual girou a alteração da Lei Civil Brasileira, da qual cumpre salientar dois artigos, o de nº 113, segundo o qual “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”, e o art. 422, que assevera in verbis, “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Nesse sentido, a ilustre doutrinadora Cláudia Lima Maerques, define boa-fé, e, ainda, boa-fé objetiva da seguinte forma:
“(...) uma atuação “refletida”, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando seus interesses legítimos, seus direitos, respeitando os fins do contrato, agindo com lealdade, sem abuso da posição contratual, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, com cuidado com a pessoa e o patrimônio do parceiro contratual, cooperando para atingir o bom fim das obrigações, isto é, o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses legítimos de ambos os parceiros. Trata-se de uma boa-fé objetiva, um paradigma de conduta leal, e não apenas da boa-fé subjetiva, conhecida regra de conduta subjetiva do artigo 1444 do CCB. Boa-fé objetiva é um standard de comportamento leal, com base na confiança, despertando na outra parte co-contratante, respeitando suas expectativas legítimas e contribuindo para a segurança das relações negociais”
Assim, insta ressaltar que a boa-fé constitui uma norma que condiciona e legitima toda experiência jurídica, desde a interpretação dos mandamentos legais e das cláusulas contratuais, até as suas últimas conseqüências.
2 – DESENVOLVIMENTO

Para se desenvolver um tema tão abrangente como a boa-fé, é necessário fazer a distinção entre a boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva, a que iremos nos aprofundar.
2.1 - A boa-fé subjetiva
A boa-fé subjetiva é também conhecida como boa-fé crença, isto porque, diz respeito a substâncias psicológicas internas do agente.
É conhecida pela maioria dos operadores da ciência jurídica, pela simples razão de estar presente no código Civil de 1916, em linhas gerais, como já fora observado no parágrafo anterior, consiste em uma situação psicológica, estado de espírito ou ânimo do sujeito, que realiza algo, ou, vivência um momento, sem ter a noção do vício que a inquina.
Geralmente, o estado subjetivo, deriva da ignorância do sujeito, a respeito de determinada situação, ocorre, por exemplo, na hipótese do possuidor da boa-fé subjetiva, que desconhece o vício que macula a sua posse. Assim, neste caso do exemplo, o legislador cuida de ampará-lo, não fazendo o mesmo em relação ao possuidor de má-fé.
Na aplicação dessa boa-fé, o juiz deverá se pronunciar acerca do estado de ciência ou de ignorância do sujeito. O doutrinador Menezes Cordeiro, esclarece sobre tal afirmação:
"Perante uma boa-fé puramente fática, o juiz, na sua aplicação, terá de se pronunciar sobre o estado de ciência ou de ignorância do sujeito. Trata-se de uma necessidade delicada, como todas aquelas que impliquem juízos de culpabilidade e, que, como sempre, requer a utilização de indícios externos. Porém, no binômio boa-má fé, o juiz tem, muitas vezes, de abdicar do elemento mais seguro para a determinação da própria conduta. (...) Na boa-fé psicológica, não há que se ajuizar da conduta: trata-se, apenas de decidir do conhecimento do sujeito. (...) O juiz só pode propanar, como qualquer pessoa, juízos em termos de normalidade. Fora a hipótese de haver um conhecimento direto da má-fé do sujeito – máxime por confissão – os indícios existentes apenas permitem constatar que, nas condições por ele representadas, uma pessoa, com o perfil do agente, se encontra, numa óptica de generalidade, em situação de ciência ou ignorância."
O grande doutrinador, Dr. Bruno Lewicki, esclaresse sobre a concepção de boa-fé subjetiva:
“(...) ligada ao voluntarismo e ao individualismo que informam o nosso Código Civil, é insuficiente perante as novas exigências criadas pela sociedade moderna. Para além de uma análise de uma possível má-fé subjetiva no agir, investigação eivada de dificuldades e incertezas, faz-se necessária a consideração de um patamar geral de atuação, atribuível ao homem médio, que pode ser resumido no seguinte questionamento: de que maneira agiria o bônus pater familiae, ao deparar-se com a situação em apreço? Quais seriam as suas expectativas e as suas atitudes, tendo em vista a valoração jurídica, histórica e cultural do seu tempo e de sua comunidade”
            A resposta a esses questionamentos, encontra-se na boa-fé objetiva, sendo que esta, consiste em uma imprescindível regra de comportamento, umbilicalmente ligada à eticidade que se espera seja observada em nossa ordem social.”
Cumpre mais uma vez salientar que apenas no que se refere à boa-fé subjetiva é que pode se utilizar do consagrado brocado do doutrinador Stoco de que "a boa-fé constitui atributo natural do ser humano, sendo a má-fé o resultado de um desvio de personalidade”.
Assim, podemos chegar a conclusão que a boa-fé subjetiva se refere ao estado psicológico da pessoa, consistente na justiça, ou, na licitude de seus atos, ou na ignorância de sua antijuricidade. Alípio Silveira a chamou de boa-fé crença, conforme já citado e Fábio Ulhoa Coelho definiu como “a virtude de dizer o que acredita e acreditar no que diz”. Assim, aquele que se encontra em uma situação real, e imagina estar em uma situação jurídica, age com boa fé subjetiva.
2.2 – A boa – fé Objetiva
A boa-fé objetiva se apresenta como um princípio geral que estabelece um roteiro a ser seguido nos negócios jurídicos, incluindo normas de condutas que devem ser seguidas pelas partes, ou, por outro lado, restringindo o exercício de direitos subjetivos, ou, ainda, como um modo hermenêutico das declarações de vontades das partes de um negocio, em cada caso concreto.
Ao se ter um lado objetivo para o princípio da boa-fé, o juiz deixou de ter que seguir estritamente o que consta em lei, podendo fazer a justiça, de modo singular em cada caso concreto apareça.
Como prova dos bons ventos da influência alemã, é que o Código Civil italiano (1942), português (1966), espanhol (1974) dentre outros, aderiram ao princípio da boa-fé objetiva em suas jurisdições.
A boa-fé objetiva, ou simplesmente, boa-fé lealdade, relaciona-se com a lealdade, honestidade e probidade com a qual a pessoa mantém em seu comportamento.
Trata-se, de ética, um exemplo dessa mencionada ética é um dever de guardar fidelidade à palavra dada ou ao comportamento praticado, na idéia de não fraudar ou abusar da confiança do outrem. Não se opõe à má-fé, quem o faz é a boa-fé subjetiva, nem tampouco tem relação com o fato da ciência que o sujeito possui perante a realidade.
Importante destacar que somente com a criação do Código do Consumidor em 1990, é que a boa fé objetiva foi realmente consagrada em nosso ordenamento jurídico, derivada dos dizeres constitucionais, essa modalidade de boa-fé começou então a ser utilizada para interpretações contratuais, integração de obrigações pactuadas, mostrando-se absolutamente fundamental, para que as partes de um negócio jurídico pudessem agir com lealdade perante o outrem, até o cumprimento de suas obrigações.
O culto Menezes Cordeiro, em obra sobre o tema, acrescenta que: “A boa-fé apenas normatiza certos factos que, estes sim, são fonte: mantenha-se o paralelo com a fenomenologia da eficácia negocial: a sua fonte reside não na norma que mande respeitar os negócios, mas no próprio negócio em si.”
No mesmo seguimento, cumpre-nos observar que a doutrina, destaca as seguintes funções da boa-fé objetiva:
         Função interpretativa e de colmatação;
         Função criadora de deveres jurídicos anexos ou de proteção;
         Função delimitadora do exercício de direitos subjetivos.
2.2.1 – Função interpretativa e de colmatação.
É a função mais conhecida pela doutrina, sendo que nesta, o operador do direito tem, na boa-fé objetiva, um referencial de interpretação de grande valia, para poder extrair do objeto de questão, o sentido moral mais recomendado e socialmente mais útil.
Essa função tem a estreita conexão com o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, o qual o juiz deve aplicar a lei, atendendo os seus fins sociais e os questionamentos do bem comum.
O art. 113 do C.C. dispõe desta base interpretativa:
“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”
            No mesmo sentido, insta ressaltar que a boa-fé objetiva serve como um alicerce de colmotação para orientar o magistrado em casos que ocorram integração de lacunas.
2.2.2 – Função criadora de deveres jurídicos anexos ou de proteção.
            A boa-fé possui essa importante função criadora de deveres anexos ou de proteção.
            Sem querer esgotar tais deveres, somente a título de exemplificação, vale mencionar os deveres mais conhecidos:
         Lealdade e confiança recíprocas;
         Assistência;
         Informação;
         Sigilo ou confidencialidade.
Todos esses, e, ainda, os não citados, já que este rola não é taxativo, derivam desta grande força criadora da boa-fé objetiva.
2.2.3 – Função delimitadora do exercício de direitos subjetivos.
Por fim, tem-se a função delimitadora do exercício de direitos subjetivos.
A boa-fé objetiva, além de outros, também tem o condão de evitar o exercício abusivo aos direitos subjetivos. Algo que raramente existe nos dias de hoje, essa “tirania dos direitos”.
Por isso que não se pode mais aceitar, algo como as “cláusulas leoninas ou abusivas”, seja em relações de consumo, ou, contratos cíveis em geral.
Um exemplo real do tema em comento, é o dispositivo contratual que prevê a impossibilidade de se aplicarem as normas da teoria da imprevisão (onerosidade excessiva), em prol de parte prejudicada.
Assim, observamos que cabe também à boa-fé, essa função delimitadora.
Sobre o assunto, vale frisar os artigos 51 do CDC e 187 do C.C.
2.3 - O art. 422 do Código Civil.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. (grifos nossos)
A função integrativa da boa-fé advém do art. 422 do C.C. Além de servir à interpretação do negócio jurídico, a boa-fé é na verdade uma fonte, criadora de deveres jurídicos para as partes. Tanto antes, quanto durante e depois, deve-se agir pelo princípio da boa-fé em uma realização de negócio jurídico entre partes.
3 – CONCLUSÃO
Não podemos deixar de reverenciar este tão grandioso princípio, este que como supracitado, é um dos principais princípios do ordenamento jurídico, servindo como base para outros demais.
O princípio boa-fé objetiva se estabelece em uma regra ética, em um grande dever de guardar fidelidade à palavra dada ou ao comportamento praticado, na idéia de não fraudar ou abusar da confiança alheia, o respeito e a obrigação. Como já argumentado anteriormente, não surgiu com o Código Civil de 2002 ou mesmo com o Código de Defesa do Consumidor, mas, ao contrário, passou por uma lenta e gradativa evolução, desde os tempos romanos, passando pelo direito alemão, sendo que, pelo legislador constituinte de 1988 foi reconhecida e erguida à condição de princípio, adquirindo o status de fundamento ou qualificação essencial da ordem jurídica. Isto significa dizer que atua como postulado ético inspirador de toda ordem jurídica e que, por fim, sempre deverá ser aplicado no caso concreto. Nos dias atuais, não há como não se reconhecer a sua incidência em todos os temas de direito civil, direito processual civil e direito do consumidor.
Diego Martins Silva do Amaral - OAB/GO 29.269, postado em www.jurisway.org.br

quinta-feira, 7 de outubro de 2010

O DIREITO NA ERA GLOBALIZADA: NOVOS MERCADOS, FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E SOLIDARIEDADE SOCIAL

Vânia Márcia Damasceno Nogueira
Defensora Federal
Mestranda em Direito pela Universidade de Itaúna/MG – UIT.
Pós-graduada em Direito Público pelo Centro Universitário de Goiás - UNI-ANHANGUERA.

Sumário: 1.Introdução. 2.O direito e a globalização. 3.O direito e a economia.4.O novo mercado 5.Função social do contrato. 6.Financiamento de projeto.7.Conclusão. 8.Bibliografia.

Resumo: Na era da globalização, o estudo do direito clama por uma maior integração com as ciências jurídicas. Novos mercados surgem com utilização cada vez mais freqüente da rede mundial de computadores .Um mercado mais célere e dinâmico, onde os contratos estão sempre interligados em operações cada vez mais complexas. O modelo do Project finance desponta como um exemplo desta complexidade negocial.
 Palavras-chave : Direito e globalização; Função social do contrato; Financiamento de projeto.
1.Introdução

Na nova era globalizada, o estudo sistemático e integrado entre direito e economia contribui para uma melhor interpretação e aplicação efetiva e eficaz de ambos, melhor compreensão de seus institutos, sua evolução e necessidades.Há uma interferência direta do sistema legal e jurídico na economia e vice-versa, que por sua vez afeta a eleição, pelos empresários, sobre em qual bem e país irão direcionar seus investimentos.

Com a utilização cada vez maior da rede mundial de computadores (internet), nasceu um novo conceito de mercado, mais célere e dinâmico que exigiu que o foco da circulação de riquezas saísse definitivamente da propriedade, estática como é, para o contrato.Crescente a importância do contrato no direito e na economia, cresce também a necessidade de se estudar e interpretar seus institutos, notadamente a função social e o princípio da boa-fé objetiva.

O modelo do Project finance é apontado, em breves considerações, como exemplo desta importância auferida pelo contrato e a complexidade atual dos atos negociais, provocando um feixe de situações interligadas, onde prevalece uma espécie de solidariedade empresarial necessária para que seja exitoso o empreendimento.

Sabe-se que o desenvolvimento social não é tarefa exclusiva da economia ou do direito, mas de ambos, pois sem a redução das desigualdades sociais, observar-se-á nestes, uma interferência negativa direta relacionada, principalmente à segurança pública.Resta saber se há como criar uma nova dogmática jurídica-empresarial para respaldar de fato o princípio da solidariedade social nestas duas searas da vida em sociedade.

2.O direito e a globalização

A globalização não é apenas um processo de afetação econômica. A vida social e cultural de um país também é extremamente afetada com o fenômeno da globalização e conseqüentemente, o direito, posto que este, é, ou deveria ser, um reflexo fiel da sociedade.As velozes mudanças socioeconômicas que afetam as sociedades contemporâneas, pautadas pelo consumismo, aumento progressivo da violência, informações e transportes cada vez mais velozes, avançada tecnologia e expansão de mercados certamente tiveram enorme contribuição do processo de globalização, no entanto, não cabe aqui discorrer se foram benéficos ou maléficos ao ser humano, mas sim, como afetou a ciência do direito.

A globalização da economia sempre viu a expansão de mercados, o aumento do comércio exterior como um aumento de eficiência no consumo, na concorrência e conseqüente aumento de riqueza com uma suposta equidade na distribuição de renda. O sistema de teleconferências e o avião diminuíram as barreiras físicas mercadológicas, mas a internet, propiciou uma verdadeira revolução no conceito de mercado e introduziu uma nova lex mercatoria adaptada ao mundo globalizado de natureza supranacional.

O velho conceito de mercado como sendo o local de troca e venda de mercadoria já não existe.Algumas atividades comerciais realizadas pela internet sequer possuem uma localização geográfica para encontro entre os negociantes.É virtual.E nesta esteira, a lex mercatória, ou seja, o sistema jurídico e de usos e costumes que regulavam as transações comerciais desde a idade média também se modificou. A internet propicia negociações em tempo real a milhares de quilômetros de distância, cujos documentos e contratos que regem as relações comerciais são redigidas em línguas alienígenas, por isso é necessária uma nova Lex Mercatoria. Uma ordem jurídica apta a disciplinar as relações empreendidas no comércio internacional, transnacional, universal, anacional, independente e autônoma(1).

A internet abriu fronteira e mercados.Propôs intercâmbio de informações, mercadorias, capital, tecnologia, investimentos, conhecimento e não obstante haja discussões se a globalização contribuiu ou não para a equidade sócia econômica, a internet, um dos produtos do processo de globalização, certamente contribuiu para a redução da exclusão social.Através da internet crianças de variadas camadas sociais, de variados países são capazes de aumentar seus conhecimentos sobre lugares e personagens famosos mesmo fora das escolas.A famosa Lan house possibilita até ao mais excluído economicamente viajar para outro país através da internet.Pelo menos no momento em que estiver sentada diante da tela de um computador, toda criança estará incluída no contexto social.

Sendo o fenômeno da globalização altamente complexo e mutável, o direito na tentativa de acompanhá-lo e disciplinar as relações humanas decorrentes, cria e modifica institutos jurídicos necessários à regulação das atividades, principalmente na seara econômica. Neste sentido esclarece Tiago da Silva Saes que a “atividade empresária não é abstrata, mas concreta e mutável, em constante movimento, e cabe às normas jurídicas acompanhar o seu desenvolvimento: não são as normas jurídicas que disciplinam a atividade empresária, é a atividade empresária que disciplina as normas jurídicas.” (2)Também neste sentido, Welber Barral explica que o direito é uma reação retardada aos fenômenos econômicos e sociais.(3)

É sabido que vários institutos brasileiros foram inspirados em teorias alienígenas, como as teorias que originaram a responsabilidade civil do Estado no direito administrativo, oriunda do direito Francês, ou a influência do direito Italiano no campo processual, mas a influência do direito estrangeiro no direito nacional expandiu-se muito na última década, devido à globalização e as facilidades e especificidades do comércio pela internet. Há uma gama de produtos, marcas, idioma, valores e cultura estrangeira que foram introduzidas no país.E muitas vezes, sequer existe tempo de adaptar estes novos institutos ao direito brasileiro.

Por mais que se assimilem as novas práticas comerciais e expressões lingüísticas alienígenas, há necessidade de regular as transações comerciais através de diversificados contratos e adaptar os novos conceitos e institutos ao direito nacional.Alguns, continuam marcados pelo estrangeirismo até no nome, mesmo após sua introdução no direito brasileiro, a exemplo do leasing, factoring, know how, warrant, antidumping, antitrust, etc.Outros, embora já traduzidos para nossa língua e em uso no Brasil, como o projeto de financiamento, ainda não foram positivados, como se verá adiante.

3.O direito e a economia

Sabe-se que devido à complexidade da era contemporânea, o homem passou a estudar as ciências de forma interdisciplinar. Já não se pode ignorar o fato de que uma ciência interaja e produza efeitos sobre outra, de modo que seu estudo pode ser facilitado se for integrado.Tal fato ocorre com freqüência no campo da ciência jurídica e econômica.O direito e a economia se interagem de forma a ficar cada vez mais tênue a linha divisória destas duas ciências.Fábio Nusdeo afirma que é difícil dizer até que ponto o direito determina a economia, ou, pelo contrário, esta influi sobre aquele.(4)

Sendo a economia uma ciência que estuda como se administrara a escassez, uma análise econômica do direito em muito contribui para identificar como as normas jurídicas interferem nesta escassez de forma positiva ou negativa e como se deve buscar normas mais favoráveis para se evitar este fenômeno econômico.Portanto, a análise econômica do direito pode propiciar a identificação da função econômica de certas normas e simultaneamente pode-se dar um aspecto social aos fatos econômicos por natureza, outrora unicamente voltados para o lucro.É o que se verá adiante no estudo da função social do contrato.

Embora o direito deva ser estudado em conjunto com outras ciências como a sociologia e a economia. A interação entre as duas deve respeitar uma interpretação específica segundo os princípios de cada ciência. José Virgíio Lopes Enei afirma que algumas teorias econômicas, podem ser aplicadas no direito, mas como se resumem em fórmulas matemáticas alheias ao estudo da ética, da moral e da justiça, não podem ser aplicadas no direito da mesma forma que na economia, sob pena de se afastar da perseguição salutar do ideal de justiça e igualdade que deve buscar a ciência do direito ao pretender normatizar a sociedade. A análise econômica do direito pode sim, auxiliar o sistema jurídico e seus interpretes, mas não constituir o único ponto de referencia do sistema.(5)

A importância na interação entre o direito e a economia é observada na interferência direta do sistema legal e jurídico na escolha feita pelos empresários, no momento de definir qual país investir seus recursos e como esta interação é determinante no ritmo de crescimento e do desenvolvimento econômico do país.Um poder judiciário moroso prejudica a escolha de investimento .Por outro lado, judiciários eficientes estimulam o crescimento econômico.Arnaldo Castelar Pinheiro afirma que “judiciários fortes, independentes, imparciais, ágeis e previsíveis estimulam o investimento, a eficiência e o progresso tecnológico”.(6)

Desta forma, é notório que um bom judiciário interfere no desempenho da economia.E o que seria um bom judiciário? Verificar-se-ia apenas o critério da celeridade? Este autor, citando Ibrahim Shihata, afirma que “um bom judiciário é aquele que assegura que a justiça seja acessível e aplicada a todos, que direitos e deveres sejam respeitados, além de aplicados com um baixo custo para a sociedade.”(7)

A interdisciplinaridade (8)envolvendo o direito e a economia é tida por Gustavo Franco como um desafio.Os economistas trabalham com a matemática e este modelo não pode ser visto como único idioma relevante, há marcos institucionais e jurídicos de um Estado de Direito que devem ser observados.O advogado deve aprender que o Direito não é imune ao que se passa no mundo prático da economia, devendo olhar a realidade observada pelos economistas com o auxílio de instrumentos jurídicos. Ou seja, “a realidade do mercado de trabalho saberá valorizar o profissional que sabe olhar além dos limites de sua própria especialização.”(9)

Outro fator de relevância para o sistema econômico é a segurança jurídica, seja ela relacionada à estabilidade das instituições, seja ela relacionada á garantia que o indivíduo tem de satisfazer em paz e sem medo suas necessidades mais elementares, como andar nas ruas, ir ao banco, etc.Ricardo Antônio Lucas Camargo explica que empresas e empresários de países desenvolvidos rotulam de “mercados perdidos” aqueles países instáveis na questão de segurança, estrangulados por conflitos sociais ou ambientais.(10)

Vários são os fatores criminógenos que aprofundam o liame entre a ciência econômica e jurídica: má distribuição de renda e demográfica, lutas armadas, ausência de planejamento e desagregação familiar, formação de favelas e cortiços, desconsideração de minorias (crianças, idosos, negros, deficientes), tráfico de drogas, exploração política, abandono da saúde e educação, desemprego, inflação, êxodo rural, violência urbana .

No entanto, em que pese estes fatores influenciarem de forma negativa o desenvolvimento econômico da sociedade, por incrível que possa parecer, pode influenciar de forma positiva alguns setores específicos da economia que se desenvolvem justamente porque a população muda seus hábitos de vida devido à insegurança jurídica em que vivem.As necessidades de locais mais seguros para atividades de compra e lazer, tornam crescente a construção de Shopping centers .Crescem também os serviços de entrega em domicílio, serviços de correio, compras pela internet, escolas de defesa pessoal, serviços de segurança privada, blindagens de carros, sistemas de alarmes, dentre outros.São atividades que auferem lucro com o crescimento da insegurança jurídica no mundo moderno.

4.Um novo mercado

A ciência econômica estuda as necessidades humanas empregando recursos escassos na produção de bens e serviços para atender a uma infinidade de necessidades humana. Para melhor atender a estas necessidades é necessário que exista diversidade de ofertas e produtos, encontrados em um ambiente propício denominado de mercado. É extremamente importante para o desenvolvimento das atividades econômicas o conceito de mercado.

Embora o conceito medieval de mercado, como sendo o local de trocas e vendas de mercadorias tenha se modificado muito, é certo que ainda é o ambiente, mesmo que artificial e não físico, onde são empregados os recursos produtivos para atender as necessidades humanas, equilibrados pela lei da oferta e da procura.Como ocorre nos ambientes virtuais, onde sequer há um local específico identificado como sendo um endereço de um determinado mercado.

O volume das operações, a velocidade com que se realizam e o crescimento das bases geográficas em que se processam estas operações levam à necessidade de se pensar o mercado como um sistema e não como um local.Um sistema de relações reguladas e construídas pelo direito e pela economia.Um sistema que embora criado, rege por si mesmo, pelas leis da economia.Desde os primórdios do comércio o mercado sempre teve como principal papel agrupar vendedores interessados em vender e compradores interessados em comprar, ou seja, cria uma interação entre as pessoas, cujos interesses se atraem e se autoregulam. Este papel não foi modificado.

Rachel Szstajn conclui que “talvez o maior benefício do mercado seja a aproximação de muitas pessoas ao mesmo tempo, de forma que se amplifica o número de operações (consultas) entre elas.” Porém, atualmente, “pelo fruto do avanço tecnológico, o local físico em que se processam as trocas seja o menos importante, razão pelo qual se prefere destacar a repetição das relações que se apresentam uniformes , que se reproduzem em massa.”(11)Para Judith Martins Costa não há mercado fora das decisões políticas e escolhas legislativas de uma sociedade:o mercado é o regime normativo da atividade econômica.(12)

Ainda que as necessidades básicas do homem não tenham se modificado ao longo de sua existência (comer, vestir, morar, etc), outras necessidades surgiram na sociedade de consumo.Tal fato associado à era da velocidade (informações, transportes, transações, conhecimento, tecnologia, etc) fez com que novos mercados surgissem, mesmo que apresentem características de outrora, o mercado também se tornou célere, um sistema planejado, intencional e flexível, adaptado aos usos e costumes da contemporaneidade.

O planejamento de mercado é um dos aspectos mais importantes do sucesso econômico, principalmente para transpor as dificuldades encontradas na era globalizada.Tantos documentos redigidos e enviados instantaneamente pela internet ou típicos de adesão, com as dificuldades dos idiomas e regulamentos diversificados, podem causar prejuízos irreparáveis no setor econômico casos não sejam observados a tempo e modo.Temos o exemplo da Ford que introduziu no mercado brasileiro um carro que não vendia de forma alguma.Ao fazer um rápido estudo mais aprofundado verificou-se que o nome nacional dado ao carro: “Pinto” era o motivo de seu insucesso.Bastou a empresa substituir o nome por “Corcel” para as vendas aumentarem.(13)

Atualmente existem vários modelos de economia de mercado, cuja análise não será objetivo deste trabalho, não obstante as diferenças, todas se caracterizam por ter em comum a valoração da iniciativa privada, da liberdade, da divisão do trabalho, dentre outros aspectos que têm suas origens no system of perfect liberty analisado por Smith há mais de três séculos.(14)Os defensores árduos do modelo liberal esclarecem que o Estado deve interferir o mínimo possível, apenas como regulador da vida econômica de um país.No entanto, não raro, na prática, observa-se o contrário e muitas vezes levando a um desequilíbrio provocado.

Antônio Ermílio de Moraes, ao analisar a questão da economia chinesa , esclareceu que "O mundo não está conseguindo competir com a China”, devido suas condições imbatíveis: imensidão de trabalhadores trabalhando por salários irrisórios (US$ 0,64 por hora, enquanto nos Estados Unidos o salário por hora está em US$ 20 e, na Alemanha, em US$ 30) e o pior , usando e abusando dos subsídios garantidos pelo Estado comunista.Por isso consegue produzir muito mais barato do que o resto do mundo. A Europa e os Estados Unidos não conseguem superar as vantagens chinesas e também partem para o protecionismo estatal".(15)

A intervenção estatal pode ser vista pelos liberais como um empecilho ao livre mercado e suas forças invisíveis, no entanto, existe outro modo de intervenção estatal que pode ser um indicador positivo na economia de um regime democrático .O mercado, embora implique em liberdade, implica também em planejamento, ordem e regulação.Natalino Irti afirma que “ausente o sistema normativo, os mercados não prosperam, pois mercado é a norma que a disciplina e constitui.”(16) A intervenção do Estado no domínio econômico gera uma certa estabilidade e segurança para os que dele participam.

Por mais que se deseje a liberdade econômica, Estado e economia são indissolúveis.Desde os tempos em que eram realizadas as feiras medievais, tendo por mercado o local, nestas feiras, onde as trocas e vendas eram feitas, que a economia precisou de proteção estatal.Não por acaso que os senhores feudais cediam os locais em seus feudos, sob tutela de seus exércitos, para que a burguesia fizesse seu comércio e a população se divertisse.Em troca da segurança, o soberano cobrava impostos.

Tanto a propriedade quanto o contrato interessam ao mercado, posto que ambos são fatores de circulação de riquezas.As normas que regulam o modo de transferência da propriedade, e dos variados modelos contratuais aliados aos novos princípios funcionais destes institutos (função social) são fiscalizados constantemente, ou deveriam ser, pelo Estado.Não é essa uma forma de intervenção do Estado no domínio econômico? Regulamentação e fiscalização não devem ser específicas para leis de combate à eliminação da concorrência, dominação de mercados e lucro abusivo, deve ser feita ainda com fim a realizar os princípios idealizadores da atividade econômica (artigo 170 da CF), dentre os quais a função social da propriedade e do contrato.

5.Função social do contrato

Judith Martins Costa afirma que há uma relação íntima entre mercado e solidariedade social,(17) pois no Brasil vigora a concepção normativista de mercado, criado pelo direito, é o que se extrai nos artigos 1º, 3º e 170 da Constituição Federal.Os fundamentos da dignidade humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa aliada aos objetivos fundamentais da República (construção de uma sociedade justa, livre e solidária) e aos princípios da ordem econômica conformam o modelo de mercado eleito por este Estado de Direito.

Não se pode conceber o direito como meras regras de caráter técnico e instrumental, é preciso entender as normas e os princípios como regras de conduta a serem seguidas, mas também de fins a serem perseguidos pelo Estado.Fim não de conteúdo meramente programático, pois se estaria esvaziando a expressão sociedade solidária, mas um fim dirigente, de norma-objetivo (18), cuja implementação por meio de políticas públicas pelo Estado se faz imperativo.São normas vinculantes e dotadas de concretude e assim devem ser interpretadas.

A propriedade é e sempre foi um importante instrumento do direito econômico, mas a era atual demanda que os valores sejam trocados, circulados para a verdadeira produção de riqueza, desta forma o contrato se apresenta como o mais forte indicador econômico de produção e circulação de riqueza.Enquanto a propriedade é estática, o contrato é dinâmico. Enzo Roppo afirma que o contrato é a “veste jurídica das relações econômicas” e por isso o instituto central da economia capitalista.(19) Em virtude dos novos mercados introduzidos na era globalizada, o contrato passou de coadjuvante a personagem principal da economia mundial.

No Brasil, o direito de empresa pós-Código Civil (CC) de 2002 mudou significativamente sua posição acadêmica, aderindo à teoria da empresa a apresentando novas diretrizes presentes na legislação empresarial consubstanciada no novel diploma civil(20), principalmente para os princípios que norteiam o instituto do contrato , através da boa-fé objetiva (art.422 do CC) e da função social (art. 421 do CC) . Paulo Luiz Netto Lobo afirma que o princípio da função social é a mais importante inovação do direito contratual comum brasileiro e, talvez , a de todo o novo Código Civil.

Para ele, a função exclusivamente individual do contrato é incompatível com o Estado social.O art. 170 da Constituição brasileira estabelece que toda a atividade econômica – e o contrato é o instrumento dela – está submetida à primazia da justiça social e a função social do contrato surge relacionada à "liberdade de contratar", como seu limite fundamental.Princípios antagônicos que exigem interpretação harmônica.A função social é um limite positivo que se harmoniza com a nova regra interpretativa do art. 112 do CC. Houve um abandono da intenção subjetiva dos negociantes em favor da declaração objetiva, socialmente aferível, ainda que contrarie aquela.(21)

A boa-fé objetiva importa em uma regra de conduta ética e moral, baseadas na honestidade e lealdade, enquanto que o princípio da função social importa num sentido de colaboração, de solidariedade social, pois implica que as partes contratantes determinem seus interesses em conformidade aos interesses da sociedade, posto que existem inúmeros interesses envolvidos numa simples relação contratual.Principalmente na atualidade onde não raro um contrato se vincula a outro ou vários, envolvendo inúmeras pessoas e situações, como se verá adiante no financiamento de projeto.

Mesmo entre estas partes contratantes não há uma relação de interesses opostos, mas sim convergentes.Interesses que convergem ao objetivo de satisfação de necessidades, transação e redução de custos.Há exigência de uma cooperação na relação contratual, que impede o sacrifício econômico de uma das partes, ou seja, o desequilíbrio a ser evitado pressupõe por si só a solidariedade social.Esta deve ser a interpretação doutrinária e jurisprudencial diante do novo direito contratual.

O princípio da boa-fé objetivo além de ser uma norma concretizadora da solidariedade social, vale ainda como elemento de interpretação. Sua função hemenéutica-integrativa auxiliam os operadores do direito e porque não da economia, a dissolverem ou anteciparem possíveis lides, possibilitando que o contrato realmente realize a função de circular riqueza e diminuir as desigualdades sociais.”Toda e qualquer reconstrução dogmática está, em primeiro lugar, atada aos valores e diretivas do ordenamento, que exigem do juiz não apenas ato de vontade, mas, fundamentalmente, ato de conhecimento e de responsabilidade.”(22)


6.Financiamento de projeto

A importância que o contrato assumiu no mundo moderno é tão grande, que se expandiu também a sua função jurídico-econômica.Poder-se-ia dizer resumidamente que enquanto os contratos possuíam a função imediata de circulação de riqueza, algumas formas societárias, tais como a sociedade anônima, possuíam a função imediata de captar grandes volumes de capitais para o desenvolvimento da atividade empresarial, ficando a função assecuratória (garantia) aos títulos de crédito. Mas agora pode ser dito que, tanto a empresa quanto o contrato possuem, de forma mediata, uma função social, não obstante, o contrato também possa apresentar como função imediata, tal qual a sociedade anônima, a captação de recursos com fim a financiar um empreendimento.

Esta função contratual de captação de recursos se dá através do tipo negocial denominado de “financiamento de projeto”(23), configurando-se numa rede de contatos coligados, que visa alocar riscos aos contratantes a fim de permitir que a parte patrocinadora do empreendimento capte recursos para construir e explorar o referido empreendimento.Ou seja, o foco é o empreendimento, assim entendido como uma grande obra, ou várias interligadas, enfim um grande projeto, cujos recursos de grande monta não seriam viáveis ao patrocinador, necessitando este, de financiamento para custear seu objetivo.

Ocorre que um financiamento (empréstimo) nem sempre está a disposição e alcance de toda empresa.Primeiro porque o empreendimento pode ser de vulto maior que as garantias ou capital disponíveis, segundo porque a empresa pode não merecer de bom conceito econômico (solidez ou histórico) no mercado financeiro, suficiente a possibilitar-lhe conseguir um empréstimo, seja qual for sua modalidade.

Ademais, vários motivos poderiam inviabilizar a decisão estudada e planejada de uma determinada empresa de desenvolver um projeto de grande monta, a começar pelos riscos da atividade, ela pode não querer ou poder assumir o risco sozinha, negligenciando o perecimento de seu patrimônio;Taxas de mercado desproporcionais à sua capacidade de endividamento; ausência de capital e recursos necessários; realização simultânea de outros empreendimentos, etc.Para que esta empresa venha a desenvolver seu projeto, ela terá que efetuar um contrato de financiamento, como tantos conhecidos no direito brasileiro(24), e como dito, nem sempre disponíveis , ou, ela terá que se associar a outras empresas com o fim de buscar patrocínio para implementar o projeto.

É importante salientar que não se pode confundir um “contrato de financiamento” (mútuo mercantil) com o “projeto de financiamento”.No primeiro, a empresa realiza um contrato de financiamento, normalmente com uma instituição financeira, um banco por exemplo, pelo qual responderá pessoalmente com todo seu patrimônio, independentemente de estar todo ele relacionado com o empreendimento financiado, ademais, o histórico da empresa, as garantias e a solidez definem a concessão ou não do crédito, neste caso, estar-se-ia falando, literalmente de um empréstimo. Como o financiador, garantido pelo patrimônio da empresa ou empresário, não precisa se preocupar em demasia com a destinação dos recursos,ele também não fiscaliza o sucesso da utilização dos recursos financiados.

No caso do financiamento de projeto, a empresa que idealizou o projeto (empreendimento), cria uma sociedade subsidiária (patrocinadora), com o fim específico de desenvolver o projeto fim.A concessão do crédito nem sempre será um contrato de mútuo, pode ser um contrato de leasing ou título de crédito por exemplo, mas sempre será baseada na confiança de sucesso do empreendimento, na certeza de que o projeto será lucrativo o suficiente para pagar o seu próprio financiamento.Por isso, o financiador, neste caso, fiscaliza com afinco a destinação dos recursos tomados a serem empregados exclusivamente no projeto fim .

Esta certeza de sucesso do projeto não se baseia, lógico, exclusivamente na relação de confiança entre o financiador e o(s) empreendedor(es) ou patrocinador(es), baseia-se em inúmeros contratos coligados, efetuados por estes com terceiros, para mitigar os riscos do empreendimento.Ademais, o financiamento do empreendimento não provém exclusivamente do financiador (banco) provém ainda dos patrocinadores (empresas associadas) ou do próprio empreendedor, que ao criar a empresa subsidiária, subscreve e integraliza seu capital, cujo patrimônio também será uma das garantia do financiamento, embora possa existir financiamento de projeto sem recursos do patrocinador ou de garantias limitadas.

O empreendedor realiza por exemplo contratos de empreitada, cuja responsabilidade e entrega da obra em determinado prazo, sob pena de multa, já é uma atenuante para o referido risco.Assim como inúmeros outros contratos que, de alguma forma, diminuam os riscos ou suportem os prejuízos da atividade, suficientes a impedir que estes venham a prejudicar o sucesso do empreendimento, tais como: contratos de garantias reais, fianças, fornecimento de produtos; fornecimento de serviços; seguros variados, monitoramento e fiscalização dos serviços, etc., todos coligados entre si, visando exclusivamente garantir o financiamento do projeto e seu sucesso.Por isso, a concessão de crédito do Project finance não é baseada na capacidade de crédito do credor (empreendedor), mas na capacidade de lucro, receita e sucesso do próprio projeto.

José Virgílio Lopes Enei, esclarece que o instituto do financiamento de projeto disseminou consideravelmente desde a década de setenta, com a clássica obra dos financistas Project financing de Peter K. Nevitt e Frank Fabozzi .Embora a obra do advogado inglês Graham Vinter seja referência sobre o tema, é do advogado norte-americano Scott L. Hoffman, um conceito mais preciso, porém restrito, sobre o financiamento de projeto; “captação de recursos por meio de uma combinação de empréstimos, integralização de capital e outros instrumentos de crédito destinados á construção, ou ao refinanciamento de determinada instalação empresarial, capacitação esta caracterizada pelo fato de que os mutuantes baseiam sua decisão de crédito na capacidade de a referida instalação gerar receitas quando explorada comercialmente e não no patrimônio geral ou na credibilidade pessoal do explorador do empreendimento.”(25)

Independente de uma precisa conceituação de project finance, o certo é que esta técnica passa o foco financeiro de concessão de crédito da empresa ou empresário para o empreendimento, ou seja, esta rede contratual de financiamento de projeto e alocação de recursos, como já dito, apresenta uma nova função do contrato na era moderna –captação de recursos, querendo ou não, baseada dentre outros no instituto da confiança e colaboração.

Segundo Enei, este tipo negocial estaria afirmando o conceito econômico de empresa dado por autores como Coase e William Meckling, que sequer dedicaram aos estudos do financiamento de projeto, mas afirmavam que a empresa seria um feixe de contratos celebrados pelos sócios, empregados, fornecedores, clientes e demais participantes da atividade empresarial.(26)

O Project finance é um clássico exemplo da importância que o contrato assumiu na era globalizada.Não se pode conceber atualmente o estudo da economia desassociada do direito, principalmente pela necessidade efetiva de aplicar os princípios contratuais da função social e boa-fé objetiva, diminuindo e evitando as lides provenientes destes complexos atos negociais recentes.A intenção contratual de circulação de riquezas é prioritariamente satisfazer as necessidades humanas e conferir qualidade de vida. Tal objetivo somente será alcançado em sua plenitude com a redução das desigualdades sociais.Talvez a solução esteja na aplicação de uma nova dogmática ao estudo do direito e da economia, para inclusão definitiva e concretizadora da solidariedade social em todos os setores da sociedade.

8.Conclusão

Restou demonstrado que direito e economia devem ser estudados e interpretados conjuntamente.A globalização afetou de forma direta a ambos e mudou o conceito restrito de mercado. Deve-se pensar doravante o mercado como um sistema e não como um mero local de troca de mercadoria, principalmente pela utilização contínua da internet .

Sendo a propriedade estática e o contrato dinâmico por excelência, este passou de coadjuvante a personagem principal da economia mundial, com inúmeros modelos e formas, introduzindo princípios que norteiam tanto o direito quanto a economia.Destes princípios, não restam dúvidas o reconhecimento pela doutrina de que a boa-fé objetiva e a função social do contrato tornaram-se ícones de inúmeras transformações sociais decorrente do novo olhar que deve ser lançado na interpretação das lides empresariais.

O Project finance é um ótimo exemplo de como as relações estão interligadas, exigindo um sentido de cooperação e solidariedade entre as partes contratantes e até entre terceiros, posto que , em épocas atuais, um mero contrato pode envolver inúmeros interesses sociais distintos.

O que se pode concluir e esperar é que seja utilizada uma nova dogmática jurídico-econômica baseada no princípio da solidariedade social, que assim como o princípio da função social do contrato, venha a respaldar o caminhar da nova era globalizada, definindo um mundo com menos desigualdades sociais e mais qualidade de vida a todos na sociedade contemporânea.

Notas de Rodapé

1-VENTURELLI, Caroline de Camargo Silva. O que á Nova Lex Mercatoria. Disponível em < http:// aldeiajuridica.incubadora.fapesp.br/portal/direito-privado/direitocomerciointernacional/o-que-a-nova-lex-mercatoria-esclarecimentos-gerais/>. Acesso em 19 de novembro de 2008.
2-SAES. Thiago da Silva.A atividade empresária e a adaptação às disposições do Código Civil de 2002.Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8034> . Acesso em 22 de novembro de 2008.
3- BARRAL, Welber. O comercio internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
4- NUSDEO, Fábio. Curso de economia:introdução ao direito econômico.3 ed. Ver. e atual.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p.19.
5- ENEI, José Virgílio Lopes – Project Finance .Financiamento com foco em empreendimentos (parcerias público-privadas, leveraged buy-outs e outras figuras afins.São Paulo:Editora Saraiva, 2007. p. 185-187.
6- PINHEIRO, Arnaldo Castelar. Direito e Economia num Mundo Globalizado: Cooperação ou Confronto? Disponível em < http://www.econ.puc-rio.br/gfranco/dire ... lizado.pdf>. Acesso em 22 de novembro de 2008.
7- SHIHATA, Ibrahim F.Legal Framework for Development: The World Bank´s Role in Legal and
Judicial Reform, in Rowat et al., 1995. in Pinheiro, Arnaldo castelar. Direito e Economia num Mundo Globalizado: Cooperação ou Confronto?.Disponível em: < http://www.econ.puc-rio.br/gfranco/direito_e_economia _num_mundo _globalizado.pdf> Acesso em 18 de novembro de 2008.
8- Ronald Coase, ganhador do prêmio Nobel de economia em 1981, muito contribuiu para as pesquisas da interdisciplinaridade através de seus estudos sobre a importância das instituições e seus reflexos na economia.
9- FRANCO, Gustavo H. B.. Celebrando a Convergência.Disponível em : < http://www.econ.puc-rio.br/gfranco/Prefacio% 20livro% 20direito%20e%20economia.htm>. Acesso em 20 de novembro de 2008.
10- CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas.Direito Econômico, direitos Humanos e Segurança Coletiva.Porto Alegre:Núria Fabris Editora, 2007.p.35.
11- SZTAJN, Rachel.Teoria Jurídica da Empresa:atividade empresária e mercados.São Paulo:Atlas, 2004. p. 36 e 39.
12- COSTA, Judith Martins.Mercado e solidariedade social entre cosmos e táxis:A boa-fé nas relações de consumo.In : A reconstrução do direito privado.São Paulo:Editora revista dos Tribunais, 2002. p. 617.
13- MARTINS, Marta T. Motta Campos.Globalização dos mercados.Disponível em : < http://www.portal-rp.com.br/bibliotecavirtual /relacoespublicas/transmarketing/0002.htm>. Acesso em 23 de novembro de 2008.
14-OLIVEIRA, Ivan Tiago Machado. A economia de mercado como um sistema de perfeita liberdade: notas a partir do pensamento de Adam Smith. Disponível em : < http://www.espacoacademico.com.br/088/88oliveira.htm>. Acesso em 24 de novembro de 2008.
15- MORAES, Antônio Ermílio de. Folha de São Paulo. Coluna opinião, domingo, 6 de março/05.
16- IRTI, Natalino.Lórdine Giuridico Del mercato.Laterza, 1998. p.12 in : SZTAJN, Rachel.Teoria Jurídica da Empresa:atividade empresária e mercados.São Paulo:Atlas, 2004. p. 40.
17- COSTA, Judith Martins. Mercado e Solidariedade Social entre Cosmos e Táxis:A boa-fé nas relações de consumo.in: A Reconstrução do Direito Privado:Reflexões dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.p.620.
18- DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio.São Paulo : Martins Fontes Editora Ltda, 2001.
19- ROPPO, Enzo. in: COSTA, Judith Martins. Mercado e Solidariedade Social entre Cosmos e Táxis:A boa-fé nas relações de consumo.in: A Reconstrução do Direito Privado:Reflexões dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 631
20-)SAES. Thiago da Silva.A atividade empresária e a adaptação às disposições do Código Civil de 2002.Disponível em : <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8034>. Acesso em 22 de novembro de 2008.
21- LOBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo Código Civil.Elaborado em 02.2002.
Disponível em : < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2796>. Acesso em 19 de novembro de 2008.
22-COSTA, Judith Martins. Mercado e Solidariedade Social entre Cosmos e Táxis:A boa-fé nas relações de consumo.in: A Reconstrução do Direito Privado:Reflexões dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.p. 657.
23- Ou Project finance como é concebido no sistema anglo-saxão do common law.
24-Embora o Código Civil Brasileiro não tenha tratado especificamente do contrato de financiamento, senão de uma de suas modalidades (mútuo), leis esparsas apresentam outras espécies:Decreto-lei n. 167/67 (financiamento rural); Lei n. 9.514/97(Sistema Financeiro Imobiliário); Decreto-lei 911/69 (alienação fiduciária); Lei n. 6.313/75 ( financiamento á produção de bens á exportação);Lei n. 4.595/64 (Lei do Sistema Financeiro).
25- ENEI, José Virgílio Lopes – Project Finance .Financiamento com foco em empreendimentos (parcerias público-privadas, leveraged buy-outs e outras figuras afins.São Paulo:Editora Saraiva, 2007. p. 21-23.
26- ENEI, José Virgílio Lopes – Project Finance .Financiamento com foco em empreendimentos (parcerias público-privadas, leveraged buy-outs e outras figuras afins.São Paulo:Editora Saraiva, 2007. p. 193.

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Globalização, função social dos contratos e solidariedade