Aos alunos do sétimo...
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Representada pelos tópicos a seguir:
Responsabilidade Civil
Conceito, Histórico, Noções Gerais.
Espécies de responsasbilidade.
Responsabilidade Objetiva e subjetiva
Elementos essencias e acidental.
Excludentes de responsabilidade (excludentes de ilicitude e de nexo causal)
Responsabilidade Objetiva Indireta.
Responsabilidade Objetiva Imprópria
Responsabilidade nas relações de consumo. Profissionais liberais. Transportador. Instituiçoes financeiras. Estado.

Os efeitos da cláusula resolutiva expressa nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis

Mauro Pinheiro Alves Felipe Barros

No mercado imobiliário, é comum a utilização, nos contratos de promessa de compra e venda, de cláusula de resolução automática no caso de inadimplemento, pelo promitente comprador, de uma das parcelas que constituem o preço do imóvel: trata-se da cláusula resolutiva expressa, também chamada de "pacto comissório", prevista no art. 474 do Código Civil.

Assim, com a cláusula resolutiva expressa, seriam evitados os problemas que acompanham a necessidade de uma prévia declaração judicial para a extinção do contrato no caso de inadimplemento, tais como morosidade e despesas.

Regra geral, no caso dos contratos de promessa de compra e venda de imóveis, essas cláusulas dispõem que diante do inadimplemento de uma das parcelas do preço a ser pago, o contrato seria automaticamente rescindido, independentemente de prévia notificação do promitente comprador, ficando a promitente vendedora livre para renegociar o imóvel, sem que fosse necessária qualquer formalidade judicial ou extrajudicial.

Portanto, diante do inadimplemento, o contrato seria automaticamente rescindido, a pena pelo descumprimento – se prevista – aplicada, e o promitente comprador perderia o direito à posse do imóvel, devendo retirar-se, já que o objeto da promessa de compra e venda se encontraria livre para uma nova venda pelo até então promitente vendedor, que, caso necessário, poderia ajuizar uma ação de reintegração de posse.

Desde o período de vigência do Código Civil de 1916, que tratava da cláusula resolutiva expressa em seu art. 1.163, discute-se qual o efeito prático do pacto comissório. Enquanto alguns juristas entendiam que o Direito Brasileiro teria adotado o modelo francês, de acordo com o qual a resolução contratual somente se daria mediante sentença judicial declaratória, outros defendiam a adoção do modelo alemão, que preconiza que diante da inadimplência do devedor, o contratante prejudicado poderia resolver o contrato e exigir-lhe reparação por suas perdas e danos ele mesmo, independentemente de decisão judicial.

Ocorre que ainda são controversos os efeitos práticos das cláusulas resolutivas expressas no contratos, especialmente no que concerne às promessas particulares de compra e venda de imóveis. Na prática, as decisões judiciais vêm oscilando a respeito da aplicação e dos efeitos dessas cláusulas.

Assim, é possível que encontremos decisões que argumentam que a cláusula resolutiva expressa tem validade automática, ocorrendo, de fato, a resolução do contrato independentemente de qualquer notificação judicial ou extrajudicial e, claro, independentemente de uma sentença judicial. Tal entendimento se baseia no argumento de que tendo o Código Civil previsto a possibilidade de existência da clausula resolutiva expressa nos contratos, deve-se conferir-lhe validade, sobretudo considerando-se a autonomia da vontade das partes e a liberdade no ato de contratar, sob pena de se privilegiar o devedor em mora.

Por outro lado, há decisões no sentido de que a cláusula resolutiva expressa, mesmo prevista para operar automaticamente, não teria efeitos de pleno direito no contrato particular de promessa de compra e venda, sendo necessária a prévia notificação extrajudicial ou judicial do promitente comprador inadimplente para que se opere a rescisão contratual. Tal entendimento se baseia na aplicação do art. 32 da Lei 6.766/79 – Lei de Parcelamento do Solo Urbano – e do art. 1º do Decreto-Lei 745/69, aplicável no caso dos imóveis não loteados.

E ainda, em alguns casos, julgadores entendem que os contratos particulares de promessa de compra e venda somente poderiam ser rescindidos por decisões judiciais que teriam, então, efeitos declaratórios, ex tunc, que retroagem à data do inadimplemento. Assim, nesse caso, os contratos particulares de promessa de compra e venda, mesmo prevendo a hipótese de resolução automática no caso de inadimplemento, somente poderiam ser rescindidos por decisão judicial.

Essa última corrente baseia-se na idéia de que a cláusula resolutiva expressa apenas garantiria uma sentença de efeitos retroativos, enquanto que nos casos em que não há tal cláusula, a sentença seria constitutiva, ou, mais propriamente, descontitutiva de direitos, com efeitos ex nunc. Assim, os princípios da inafastabilidade da jurisdição, do contraditório e da ampla defesa garantiriam a impossibilidade da rescisão contratual sem um devido processo legal.

Diante dessa oscilação jurisprudencial e até que a questão não se pacifique nos tribunais, para se reduzir o risco de eventuais ações judiciais de compradores inadimplentes que poderiam utilizar como fundamento a falta de prévia notificação para rescindir o contrato, é interessante ao vendedor do imóvel que envie ao comprador inadimplente uma carta, com aviso de recebimento, informando que, embora dispensado de fazê-lo, vem lhe dar ciência de que o contrato está rescindido de pleno direito, estando liberado para renegociar o imóvel.

Promessa de emprego não cumprida gera indenização

Por Marília Scriboni
Uma promessa não cumprida de emprego gerou indenização por danos morais e materiais. Com a sentença, a Agência Hora H Organização de Eventos Ltda. está obrigada a pagar R$ 10 mil de indenização ao desempregado Stênio Luiz de Lima Miasson. O juiz trabalhista Fabio Natali Costa, da 5ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto, acolheu o pedido do advogado André Renato Claudino Leal em uma reclamação trabalhista que resultou em indenização.
Stênio Miasson, de 30 anos, trabalhava como promotor de vendas quando, por intermédio de um amigo, ficou sabendo de uma proposta de trabalho. Interessado, marcou uma entrevista para o dia 1º de dezembro de 2009. Foi contratado na mesma hora. Ele foi orientado no sentido de que receberia um telefonema do departamento de Recursos Humanos da empresa para seguir os trâmites formais.
Quando a funcionária da empresa ligou, três horas depois, dizendo que tinha urgência para preencher o cargo e que ele deveria pedir demissão do outro emprego, Stênio não hesitou: largou o antigo trabalho e encaminhou, já no dia seguinte, sua Carteira de Trabalho e Previdência Social à nova empregadora.
Os dias se passaram, e nada. Preocupado com seus compromissos financeiros, solicitou a devolução do documento com urgência. No entanto, a empregadora só devolveu a CTPS entre o Natal e o Ano Novo. Stênio teve então uma surpresa: o registro do novo emprego tinha sido cancelado.
O advogado André Leal explica que “a reclamada prejudicou o reclamante duas vezes: uma quando pediu para que pedisse demissão do emprego que possuía, garantido sua contratação, outra quando demorou vários dias para enviar-lhe sua CTPS”. Por isso, acredita, Stênio foi agredido tanto em sua dignidade com a falsa promessa de trabalho quanto com a perda do emprego que já tinha, fatos que o envergonharam na frente de amigos, parentes e conhecidos.
Além disso, lembra o advogado na inicial, “a falta do seu salário lhe causou grandes transtornos econômicos e morais, tendo em vista ser o único meio de sobrevivência do reclamante e de sua família”. Tais conseqüências justificaria a indenização por danos morais e também por danos materiais.
Amparado no artigo 927 do Código Civil, André Leal argumentou que a empregadora deveria pagar a indenização, já que teria “por ação ou omissão voluntária, negligencia, ou imprudência” violado direito ou causado prejuízos a Stênio.
Teoria da perda de chance
Chance ou oportunidade é a probabilidade real de alguém obter um lucro ou evitar um prejuízo. De acordo com André Leal, para que a teoria proceda, “é preciso que a perda de oportunidade de ganho ou de evitar um prejuízo sob o aspecto do dano material seja séria e real”. Para o advogado, no caso de Stênio, a empregadora deu a entender que a efetivação do emprego de fato aconteceria, “mas cuja concretização restou frustrada em virtude de fato danoso”.
Quando aplicada de forma apropriada, a teoria pode se tornar um instrumento eficaz para atingir os objetivos da nova responsabilidade civil, seja a reparação integral do dano, seja a satisfação da vítima.
É sob esse prisma que André Leal sustentou a defesa de Stênio. “Não havendo o cumprimento espontâneo da obrigação”, escreve, “o ordenamento jurídico impõe ao devedor a responsabilidade pela reparação dos danos que tiverem sido causados, tanto os danos materiais quando os morais”.
Para o advogado, deve haver garantia da reparação dos prejuízos quando isso acontece. E, dentro desse pensamento, explica o advogado, “surgiu uma corrente jurisprudencial e doutrinária calcada na reparação dos danos decorrentes da perda”.
Nesse ponto, o foco não é a repressão ao ato ilícito, e sim a proteção da vítima. “Deve o juiz, na apreciação do caso real, valer de um juízo de razoabilidade, causal e hipotético, levando em conta o desenvolvimento normal dos acontecimentos, caso não tivesse ocorrido o fato ilícito que interrompeu aquela chance de obtenção do resultado esperado”.
André Leal considera que o caso em questão é um típico exemplo de violação da boa-fé – tendo o empregador contratado, combinado data e remuneração, orientado o novo empregado a pedir demissão do trabalho anterior e voltado atrás da decisão. “Se é lícito ao empregador contratar ou deixar de contratar quem entender necessário, também é certo de que não pode causar danos ao trabalhador no exercício desse direito”.
Processo trabalhista
Há poucos precedentes na jurisprudência brasileira. “Mesmo que de forma simples – conforme princípio que orienta o processo do trabalho, cujos requisitos da petição inicial são diferenciados do processo civil –, observa-se que há fundamentação suficiente para todos os pleitos”, explicou o juiz na sentença.
“Ficou certo de que a contratação era uma realidade e não apenas uma expectativa, tanto que houve anotação e exame admissional”, anotou ele na sentença. Para o juiz, o reclamante ficou “prejudicado pela atitude inconseqüente da contratada”.
Para que a responsabilidade civil incida sobre um caso, é preciso que alguns requisitos estejam presentes: conduta, culpa, dando e nexo causal, por exemplo. Segundo o juiz, “se não vai contratar, ou se existe dúvida quanto a isso, não há motivos para proceder assim”.
Anuário da Justiça Minas Gerais 2010
Uma radiografia inédita do TG-MG.

Doméstica atacada por rottweiler deve ser indenizada

A 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho excluiu a pena por dano patrimonial e manteve a condenação por dano moral em favor de uma empregada doméstica atacada por um cão rottweiler na fazenda de seu patrão. De acordo com a ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, relatora do recurso, o Tribunal Regional do Trabalho baseou sua decisão em presunção do dano material, que não ficou comprovado.De acordo com a inicial, a empregada foi contratada em março de 2004. Em setembro do mesmo ano, viajou com os patrões para uma de suas fazendas, onde foi atacada pelo rottweiler, que estava solto pela casa. Segundo a empregada, o cão avançou em seu pescoço. Ela solicitou ao patrão para ser levada ao pronto-socorro, mas ele ordenou ao capataz da fazenda que a levasse ao hospital apenas no dia seguinte.
No hospital, ela foi medicada e levou dois pontos no pescoço. No entanto, dois meses depois, teve de se submeter a uma cirurgia para retirar um nódulo provocado pela mordida do cão. Com isso, ela pediu na Justiça indenização pelos danos materiais, no valor de R$ 1.200, e danos morais, equivalente a cem salários mínimos.
O patrão, proprietário da fazenda Xiriscal, no município Dom Pedrito (RS), contou que a empregada provocou o incidente ao "assoprar o focinho do cachorro". Ele alegou que o cão era manso e não tinha histórico de ataque e negou que tivesse se omitido ou demorado no socorro da empregada. As testemunhas, no entanto, não confirmaram a tese do patrão.
Histórico
O juiz, em primeira instância, condenou o fazendeiro a pagar R$ 6 mil pelos danos materiais e R$ 15 mil por danos morais, ao entender que ele não manteve o animal preso e demorou a prestar socorro para a vítima. O fazendeiro recorreu ao TRT-4, que manteve as condenações. A questão chegou ao TST, por meio de Recurso de Revista.
Segundo a ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, o fazendeiro tinha razão quanto à condenação por danos materiais. O TRT baseou sua decisão em presunção da ocorrência do dano. "O dano material não pode ser presumido; deve ser objeto de prova, em decorrência do que dispõem os artigos 944 e seguintes do Código Civil", destacou a ministra.
No entanto, segundo a ministra, o acórdão regional destacou que a empregada “sofreu abalo psíquico decorrente do ataque do animal, teve de se submeter a tratamento médico e ostenta cicatriz no pescoço”. Desta forma, disse a relatora, “não se encontram razões para entender que, ao fixar o quantum indenizatório, a Corte de origem não tenha levado em conta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”, destacou. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
RR 116300-75.2007.5.04.0030

Anuário da Justiça Minas Gerais 2010
Uma radiografia inédita do TG-MG.
http://www.conjur.com.br 

Passageiro obeso constrangido em aeronave deve receber indenização

por Escola Superior de Advocacia da OAB/MG, domingo, 10 de outubro de 2010 às 13:21

O 4º Juizado Especial Cível de Brasília condenou, nessa quarta-feira, a empresa G. S.A. ao pagamento de R$ 6 mil a título de indenização por danos morais a um passageiro obeso que teria sido exposto a constrangimento e retirado da aeronave pela polícia.
 O passageiro declarou que se sentiu discriminado pelos tripulantes por necessitar de extensor para ajustar o cinto de segurança que usaria durante o vôo. Em seguida, ao afirmar que, quando chegasse a Brasília, tomaria providências contra a forma como foi tratado, uma despachante teria passado a exigir em alto tom que ele dissesse que denúncia pretendia fazer. Após discussão, o comandante teria solicitado a agentes da polícia federal que o retirassem do avião. De acordo com as testemunhas ouvidas, o passageiro, que falava em tom normal, teria sido submetido a situação extremamente vexatória.

De acordo com a sentença, "não foi demonstrado nenhum motivo de segurança que justificasse a retirada do passageiro da aeronave com uso de força policial". Esclarece ainda a sentença que a conduta ilícita dos tripulantes da G. ficou evidente pois colocou o passageiro em situação de constrangimento, "seja por ter que ouvir a funcionária gritando com ele na frente de outros colegas de trabalho, seja pelo fato de ser retirado da aeronave por policiais federais".
Nº do processo: 2009.01.1.195178-4
Fonte: Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios

 

Sobre a revisão dos contratos

Propõe a melhor doutrina que a extinção do contrato, seja a ultima ratio e, somente se esgotados todos os meios possíveis de revisão contratual. O princípio da conservação contratual é anexo ao princípio da função social dos pactos, o que é expressamente reconhecido pelo Enunciado 22 do CJF. [1]

Além do importante papel social da revisão judicial dos contratos que deve ser pautada pelos dispositivos do Código Civil Brasileiro como no Código de Defesa do Consumidor.

Registre-se que a maioria dos contratos é de consumo e, portanto, regido pela Lei 8.078/90. Curial frisar que a revisão contratual prevista no CDC não é igual à revisão contratual prevista no C.C.

A cláusula rebus sic stantibus estabelece que os pactos de execução continuada e dependente do futuro se as coisas permanecem conforme a época da celebração consagrando ipso facto a teoria da imprevisão.

 Ressalte-se que a referida cláusula está presente nos contratos de execução continuada e diferida (contratos não instantâneos) desde a Antiguidade. No entanto, foi no direito medieval que atingiu seu apogeu.

 No direito alemão a mesma teoria é denominada de teoria da pressuposição. A regra do rebus sic stantibus deverá ser aplicada para restabelecer o status quo ante vigente na ocasião da celebração do contrato.

 Pontua Caio Mário da Silva Pereira que para que se possa invocar a resolução por onerosidade excessiva é necessário que ocorram requisitos de apuração certa, explicitados no art. 478 do C.C., a saber:

 a) vigência de contrato de execução diferida ou sucessiva;

 b) alteração radical das condições econômicas objetivas no momento da execução do contrato, em confronto com o ambiente objetivo da celebração contratual;

c)onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefício exagerado para o outro;

d) imprevisibilidade daquela modificação.

  Maria Helena Diniz pontua três requisitos para a revisão judicial dos contratos: a) vigência de contrato comutativo de execução continuada; b) alteração radial das condições econômicas no momento de execução do contrato em comparação com as vigentes no momento da celebração e a existência de benefício exagerado para outro do contratante; c) imprevisibilidade e extraordinariedade daquela modificação, pois é, necessário que as partes, quando celebraram o contrato, não possam ter previste este evento anormal.

 Não será possível a revisão contratual quando o contrato for unilateral ou gratuito. Deverá forçosamente o contrato ser bilateral ou sinalagmático, com caráter oneroso e interesse patrimonial. Deve ainda, assumir a forma comutativa.

 Tendo as partes ciência quanto às prestações que envolvem a avença. Não poderá outrossim caber a revisão contratual se o contrato assume a forma aleatória (arts. 458 a 461 do CC.).

 No entanto, existem alguns contratos aleatórios que possuem uma parte comutativa, é o caso do contrato do seguro, quando já pago o prêmio, onde é possível rever tais contratos antes a presença da onerosidade excessiva.

 E mesmo a jurisprudência pátria ao determinar a revisão de contratos de plano de saúde (TJSP, Agravo de Instrumento 366.368-4/3, órgão julgador 7ª. Câmara de Direito Privado, relator Juiz Sousa Lima; origem Comarca de São Bernardo do Campo, j. 16.02.2005, v.u.).

 Também como é óbvio, estão fora do âmbito revisional dos contratos, os contratos instantâneos ou de execução imediata, somente sendo possível a revisão dos contratos quando de execução diferida, e de execução periódica ou continuada, sendo estes chamados de contrato de trato sucessivo.

 Cabe recordar que o contrato de execução diferida são aqueles em que o pagamento ou cumprimento ocorre de uma vez só no futuro. Como exemplo, podemos ter a compra com cheque pós-datado, prática hoje muito comum no comércio nacional.

 Já nos contratos de trato sucessivo, o pagamento ou cumprimento ocorre repetidamente no tempo de forma sucessiva. É o caso do contrato de consórcio, locação ou de uma compra e venda financiada.

 Será possível a revisão judicial onde esteja presente a onerosidade excessiva (ou quebra do sinalagma obrigacional). Essa onerosidade excessiva é também chamada pela doutrina de lesão objetiva ou lesão enorme (laesio enormis).

 Se a onerosidade excessiva provém da álea normal e, não de acontecimento imprevisível, é incabível a revisão contratual. A teoria da imprevisão foi recepcionada pelo Código Civil de 2002 em seu art. 478, o respectivo dispositivo no capítulo II do Título V do C.C. que trata dos contratos em geral. Falseando a idéia que é aplicável a todos os contratos.

 Flávio Tartuce e os outros doutrinadores renomados apontam o art. 317 do C.C. como o que trata da revisão do contrato por imprevisibilidade que está incluso na parte que trata do pagamento da obrigação. Entende ser melhor afirmar que o art. 317 do CC consagra a revisão por imprevisibilidade.

 Percebe-se pela redação dada ao art. 478 do C.C. a nítida valorização da conservação contratual, ou seja, a extinção do negócio é mesmo o último caminho.

 Para os concursos públicos o enunciado para a revisão contratual a ser considerado é mesmo o art. 478 do C.C. De entendimento pacífico e aceitação da teoria, infelizmente poucos casos vêm sendo enquadrados pela jurisprudência brasileira como imprevistos.

 Nossa jurisprudência considera fato imprevisto tendo como parâmetro o mercado e não as partes contratantes. Portanto, não são imprevisíveis, a escala inflacionária, o aumento do dólar ou desemprego, não sendo possível a revisão contratual motivada por tais ocorrências.

 Vide STJ, Acórdão: Resp 87226/DF (96 000 74062), Rel. Min. Costa Leite, Decisão por unanimidade, não conhecer do Recurso Especial, data da decisão 21.05.96, órgão julgador 3ª. Turma, Fonte DJ 0508 1996 p.26352.

 Por esse tipo de interpretação em verdade se inviabilizou a revisão contratual, retirando-se a efetividade do princípio da função social dos contratos. Tal conclusão é endossada por Álvaro Villaça Azevedo.

 Pela explícita adoção do princípio da função social do contrato (art. 421 do C.C.) continua o novo codex abrigando em razão de fatos imprevisíveis a revisão contratual. O CDC também adotou tal princípio (art. 6º, V da Lei 8.078/90) posto que aderiu a função social do contrato à teoria da eqüidade contratual ou teoria da base objetiva do negócio (revisão por simples onerosidade).

 Percebe-se uma antinomia entre os arts. 317 e o art. 480 do C.C pois enquanto que o primeiro dispositivo legal menciona a necessidade de prova dos motivos imprevisíveis para que surja o direito à revisão contratual, enquanto que o segundo dispositivo não faz tal exigência.

 Defendendo a adoção plena do princípio da função social do contrato, o mais adequado será a aplicação do art. 480 do C.C. Mas, com esse dispositivo legal juntamente com o art. 478 do C.C. está inserido no capítulo que trata da extinção dos contratos e, não de sua revisão, afasta-se a aplicação do segundo dispositivo.

 Menciona o art. 478 do C.C. que a existência de fatos imprevisíveis e extraordinários o que poderá fazer que o juiz opte pela revisão mesmo ante da solicitação da parte pela resolução do negócio.

 Será imprescindível que o fato superveniente seja imprevisível em sentido amplo. Prevê o Enunciado 17 da I Jornada de Direito Civil do Conselho Superior de Justiça Federal[2] que a interpretação dos “motivos imprevisíveis” constante no art. 317 do C.C. deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis, como também, causas previsíveis mas de resultados imprevisíveis.

 O Código Civil prevê em seu art. 2.035, parágrafo único a matéria de relativização de força obrigatória e a função social do contrato são regras de ordem pública e interesse social.

 O melhor entendimento é aplicar o teor dos Enunciados do CJF que afastaria o rigor dado à aplicação da teoria da imprevisão.

 Os arts. 423 e 424 do CC visam proteger o aderente, geralmente a parte economicamente mais fraca do contrato de adesão (ou contrato standard no conceito de Enzo Rappo).

 É possível também revisão em um contrato pelo Código Civil de 2002 pela presença da lesão subjetiva ou especial, novo vício do negócio jurídico (art.157 do CC) onde também está presente a onerosidade excessiva (art. 157, § 2º do CC).

 A lesão gera anulabilidade do negócio jurídico desde que proposta a ação anulatória no prazo decadencial de quatro anos a contar da sua celebração (art.171, II e art. 178, II do CC).

 Deve o juiz incentivar a revisão contratual ante o princípio da conservação contratual ante o princípio da conservação contratual que mantém conexão direta com o princípio da função social do contrato. (vide também Enunciado 149 do CJF).

 A Lei 8.078/1990 (CDC) instituiu norma pública de interesse social pelo consta no seu art. 1º, sendo esta também norma principiológica devido a previsão expressa de proteção aos consumidores constante na Constituição Federal Brasileira em seu art. 5º, XXXII e art. 170, III.

 Em termos contratuais mesmo a mera onerosidade ao consumidor poderá ensejar a chamada revisão contratual, prevendo também o afastamento de uma cláusula abusiva, onerosa, ambígua ou confusa (arts. 51 e 46) e a interrupção do contrato sempre em benefício do consumidor (art.47).

 Tartuce entende que a expressão “função social dos contratos” esteja intimamente ligada ao equilíbrio das partes no negócio jurídico e deve atingir ao que se denomina teoria da eqüidade contratual.

 Dessa forma, se um contrato acarretar onerosidade a uma das partes, tido como hipossuficiente e/ou vulnerável -, não está cumprindo o seu papel sociológico, necessitando de revisão pelo órgão judicante.

 A revisão contratual via judicial do contrato de consumo está expressamente prevista no art. 6º, V do CDC. Ensina Geraldo Brito Filomeno que se cuida de capítulo especial, o de n. VI (Da Proteção Contratual), e expressamente, de amparar o consumidor frente aos contratos, e ainda mais particularmente aos chamados “contratos de adesão”, como no caso das obrigações bancárias, por exemplo, e que podem surpreender aquele com cláusulas iníquas e abusivas, dando-se então preponderância à questão da informação prévia sobre o conteúdo de tais cláusulas fuliminando-as de nulidade conforme elenca o art. 51 do CDC.

 Além da informação que o contratante-fornecedor deve prestar ao consumidor-contratante, na hipótese de cláusula obscura ou dotada de vários sentidos (art. 47 do CDC). Consagrada definitivamente a cláusula rebus sic stantibus que vive implícita em qualquer contrato, sobretudo nos que impuserem ao consumidor obrigações iníquas ou excessivamente onerosas.

 Para a revisão do contratual consumerista não há necessidade de prova da imprevisibilidade, mas somente de mera e simples onerosidade ao vulnerável. Ensina o desembargador do TJSP, Luiz Antônio Rizatto Nunes que: “A garantia de revisão das cláusulas contratuais em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas tem, também fundamento em outros princípios igualmente adotados pelo CDC, como o da boa fé e equilíbrio (art. 4º, III); vulnerabilidade do consumidor que decorre do princípio maior, constitucional da isonomia (art. 5º, caput da CF).

 Assim o verdadeiro sentido da revisão consumerista do contrato não é a previsão dos rebus sic stantibus e, sim de revisão pura decorrente de fatos posteriores ao pacto, independentemente de ter havido ou não a previsão ou possibilidade de previsão dos acontecimentos.

 No mesmo sentido, Nelson Nery Jr., em comentários ao art. 6º, V do CDC ensina que para que o consumidor ter direito à revisão do contrato basta que haja onerosidade excessiva para este, em decorrência de fato superveniente. Não há necessidade de que esses fatos sejam extraordinários nem que sejam imprevisíveis.

 Percebe-se tanto em sede de Tribunais locais como no próprio STJ tendência em apontar a Lei 8.078/1990 adotou a teoria da imprevisão ou revisão por imprevisibilidade, o que é ledo engano.

 Em verdade, a forma da revisão é prevista no art. 317 do C.C. mas não no CDC.

 Assim o CDC definitivamente adotou outro fundamento para revisão contratual, o da revisão por simples onerosidade, que tem por embrião a teoria da eqüidade contratual que é motivada em todo momento, de um ponto de equilíbrio nos contratos, afastando-se qualquer situação desfavorável ao protegido legal.

 Seguindo essa corrente é interessante transcrever a ementa do STJ, pela excelência do seu teor, a saber:

 “Processual Civil e Civil. Revisão de contrato de arrendamento mercantil (leasing). Recurso Especial. Nulidade de cláusula por ofensa ao direito de informação do consumidor. Fundamento inatacado. Indexação em moeda estrangeira (dólar). Crise cambial de janeiro de 1999. Plano real. Aplicabilidade do art. 6º, inciso V do CDC. A do consumidor e direito de informação. Necessidade de prova da captação de recurso financeiro proveniente do exterior. Recurso Especial. Reexame de provas. Interpretação de cláusula contratual. – Inadmitida a alegação de inaplicabilidade das disposições do CDC aos contratos de arrendamento mercantil (leasing), e não impugnado especificamente, nas razões do Recurso Especial, o fundamento do v. acórdão recorrido, suficiente para manter a sua conclusão, de nulidade da cláusula que prevê cobrança de taxa de juros por ofensa ao direito de informação do consumidor, nos termos do inc. XV do art. 51 do referido diploma legal, impõe-se ao juízo negativo de admissibilidade. do Recurso Especial quanto ao ponto. – O preceito insculpido no inciso V do art. 6º do CDC dispensa prova do caráter imprevisível do fato superveniente, bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor. – A desvalorização da moeda nacional frente à moeda estrangeira que serviu de parâmetro ao reajuste contratual, por ocasião da crise cambial de janeiro de 1999, apresentou grau excessivo de oscilação, a ponto de caracterizar a onerosidade excessiva que impede o devedor de solver as obrigações pactuadas. A equação econômico-financeira deixa de ser respeitada quando o valor da parcela mensal sofre um reajuste  que não é acompanhado pela correspondente valorização do bem da vida no mercado, havendo quebra da paridade contratual, à medida que apenas a instituição financeira está assegurada quanto aos riscos da variação cambial, pela prestação do consumidor indexada em dólar americano. – É ilegal a transferência de risco da atividade financeira, no mercado, de capitais, próprio das instituições de crédito, ao consumidor, ainda mais que não observado o seu direito de informação (art. 6º, III, 31, 51, XV, 52, 54 § 3º, do CDC). Incumbe à arrendadora desincumbir-se do ônus da prova de captação específica de recursos provenientes de empréstimo em moeda estrangeira, quando impugnada a validade da cláusula de correção pela variação cambial. Esta prova deve acompanhar a contestação (art. 297 e 396 do CPC), uma vez que os negócios jurídicos entre instituição financeira e banco estrangeiro são alheios ao consumidor, que não possui meios de averiguar as operações mercantis daquela, sob pena de violar o art. 6º da Lei 8.880/1994. – Simples interpretação de cláusula contratual e reexame de prova não ensejam Recurso Especial.”(STJ, Acórdão AGRESP 374351/RS), (2001015032259), 439018 Agravo regimental no recurso especial. Data da decisão 30.04.2002. Órgão julgador: Terceira Turma, Relatora Min. Nancy Andrighi. Fonte: DJ 24.06.2002, p.0299.

 Concluímos que a revisão contratual por simples onerosidade tem como base a teoria da eqüidade contratual ou a teoria da base objetiva do negócio jurídico concebidas pela tendência de socialização do direito privado, pela valorização da dignidade da pessoa humana, pela solidariedade social, ainda, pela igualdade material que deve pautar os negócios.

 Reforça-se ainda por pautar-se na justiça social, conforme o art. 170, III da CF de 1988, inserem-se os direitos do consumidor no âmbito dos chamados direitos de terceira geração relacionados com fraternidade e pacificação social e na busca incessante do equilíbrio das partes nas relações negociais.

 O art. 478 do CC consolidou antiga tendência doutrinária e jurisprudencial prevendo a resolução dos contratos por onerosidade excessiva, constitui uma inovação em face do Código Civil anterior, o de 1916.

 Bem esclarece Tepedino que não se confunde a resolução por onerosidade excessiva com a rescisão lesionaria contemplada no art. 157 do CC já que é contemporânea a formação do contrato. E tampouco com a chamada “lesão superveniente” do CDC prevista no art. 6º, V já que esta última dispensa a imprevisibilidade e o caráter de extraordinário dos fatos supervenientes que agridem o equilíbrio contratual.

 O escopo da resolução por onerosidade excessiva limita-se àquilo que na doutrina pátria se convencionou a chamar de teoria da imprevisão e que originalmente esteve ligada aos contratos administrativos.

 Além de ser subseqüente à celebração contratual a onerosidade excessiva não implica em considerar-se o desequilíbrio contratual em si mesmo decisivo. Daí Miguel Reale afirmar que o instituto constitui exemplo de solução de compromisso entre a liberdade a justiça contratuais.

 A resolução contratual por onerosidade excessiva atualmente está inserida num sistema normativo consagrador de princípios como o da boa-fé objetiva e a função social do contrato, é bem possível e até mesmo recomendável que não seja feita interpretação meramente literal desapegada ao modelo antigo correspondente à teoria da imprevisão.

 Em primeiro lugar é preferível a revisão e, não somente a resolução do contrato com base na boa fé (art. 422 do CC) e, mais especificamente com base no art. 317 do CC.

 Analisando os arts. 317 e 422 verificamos que são normas que permitem outras hipóteses de revisão contratual, ampliando-se o jaez do art. 478 do CC. O que é também sugerido por Ruy Rosado de Aguiar Junior propondo uma releitura para distender o âmbito aplicativo do art. 478 do CC, de forma a viabilizar a resolução nos casos abrangidos pelo art. 317 do CC.

 Afirma Ferreira da Silva que o caráter imprevisível não diz respeito necessariamente ao fato superveniente, em si mesmo, mas aos efeitos que dali advieram. A imprevisão refere-se ao evento englobando-se também seus efeitos.

 A função social do contrato também faz prever outras formas de revisão contratual (e não apenas a resolução). A onerosidade excessiva há de ser declarada judicialmente para que então possa ser o contrato resolvido por força de sentença judicial.

Pontifica Orlando Gomes que não pode o devedor ficar inadimplente para pretender em seguida que o contrato seja resolvido. Se incorre em mora solvendi, o credor apesar da agravação da onerosidade, tem o credor direito de requerer a rescisão do contrato por inexecução culposa ou declará-lo rescindido se há pacto comissório expresso.

Ruy Rosado doutrina que apesar da onerosidade excessiva possa ser argüida como meio de defesa, esta também examinável através do comportamento das partes. Ao devedor atingido pela fatal modificação superveniente recomenda-se que avise formalmente ao credor afim de uma possível composição amigável.

A doutrina majoritária não entende por aplicar a resolução por onerosidade excessiva nos contratos aleatórios. E reforça que está só cabível nos contratos comutativos. No entanto, a doutrina mais recente vem se pronunciando no sentido de também se aplicar no caso de lesão nos contratos aleatórios.

Há margem para jurisprudência considerar sob certas circunstâncias que mesmo nos contratos aleatórios possam sujeitar-se a resolução por onerosidade excessiva com base nos argumentos entre outros relativos à lesão.

Os tribunais brasileiros tiveram chances de se pronunciarem à luz do CDC sobre a substituição de índice de reajuste das prestações devidas nos contratos de leasing até então indexadas ao câmbio.

Na época, entendeu-se não caber o reconhecimento do caráter extraordinariedade e imprevisível da desvalorização do real, mas como os contratos eram regidos pelo CDC onde se exige apenas a demonstração objetiva da desequilíbrio  entre as prestações, dispensando a anormalidade e a imprevisibilidade dos fatos supervenientes causadores de tal desequilíbrio. (STJ, 3ª.T., Resp 327 250, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. 08/04/2002).

No entanto, acabou por prevalecer, nesta matéria, a solução intermediária, compartilhando-se o prejuízo entre as partes do contrato (STJ, 2ª s., Resp 472 594 e STJ, 3ª. T., Resp 468158, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. 13.05.2003).

A consagração da revisão contratual por onerosidade excessiva ceio para propor claramente a flexibilização dos princípios clássicos nos contratos, abrandando-se os rigores do pacta sunt servanda e da concepção clássica do contrato.

Tepedino sustenta que o instituto da onerosidade excessiva também se aplica aos contratos ex uno latere, unilaterais, como é o caso do comodato.

Não se cogita em desequilíbrio das prestações correspectivas, o art. 480 do CC confere ao devedor o direito à redução da prestação ou à modificação das condições de execução (prazo, por exemplo), o que não significa que, nesta espécie contratual restou afastada da resolução pura e simples do ajuste conforme prevista no art. 179 do C.C.

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[1] 22 - Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas.

[2] Art. 317: a interpretação da expressão “motivos imprevisíveis” constante do art. 317 do novo Código Civil deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis como também causas previsíveis, mas de resultados imprevisíveis.

Publicado no site www.jurisway.org.br, autoria Gisele Leite.

O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

1 - INTRODUÇÃO

Salientando que o campo de atuação da boa-fé seja bastante vasto, é grande a dificuldade em sua conceituação, em razão de comportar uma série de significados, dependendo do lado em que se olha, seja por um prisma subjetivo ou objetivo, como princípio ou cláusula geral.

O grande valor dado à boa-fé,constitui uma das mais importantes diferenças entre o Código Civil de 1916 e o de 2.002, que o substituiu.

Acredita-se que a Boa-Fé, ou sua noção, surgiu a priore no Direito Romano, tendo uma conotação, uma hermenêutica diferenciada pelos juristas alemães, em Roma, pode-se afirmar que “A fides seria antes um conceito ético do que propriamente uma expressão jurídica da técnica. Sua jurisdição só iria ocorrer com o incremento do comércio e o desenvolvimento do jus gentium, complexo jurídico aplicável a romanos e a estrangeiros”, no direito Alemão, o que se entende por boa-fé é a fórmula do Treu und Glauben (lealdade e confiança), regra que era observada nas relações jurídicas, e, que se aproxima da interpretação que ocorre no Brasil.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988, nos trouxe alguns princípios de grande relevância, além de promover uma reinterpretação do direito civil e processual civil. A Primeira

Hoje em dia, a boa-fé age principalmente como princípio amparado pela ética inspiradora da ordem jurídica e a aplicação das normas existentes. Diante de um princípio de tão grande importância, podemos afirmar que é um dos princípios que mais influencia o sistema jurídico brasileiro, representando o reflexo da ética no fenômeno jurídico.

A boa-fé é o foco, na esfera do qual girou a alteração da Lei Civil Brasileira, da qual cumpre salientar dois artigos, o de nº 113, segundo o qual “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”, e o art. 422, que assevera in verbis, “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Nesse sentido, a ilustre doutrinadora Cláudia Lima Maerques, define boa-fé, e, ainda, boa-fé objetiva da seguinte forma:

“(...) uma atuação “refletida”, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando seus interesses legítimos, seus direitos, respeitando os fins do contrato, agindo com lealdade, sem abuso da posição contratual, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, com cuidado com a pessoa e o patrimônio do parceiro contratual, cooperando para atingir o bom fim das obrigações, isto é, o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses legítimos de ambos os parceiros. Trata-se de uma boa-fé objetiva, um paradigma de conduta leal, e não apenas da boa-fé subjetiva, conhecida regra de conduta subjetiva do artigo 1444 do CCB. Boa-fé objetiva é um standard de comportamento leal, com base na confiança, despertando na outra parte co-contratante, respeitando suas expectativas legítimas e contribuindo para a segurança das relações negociais”

Assim, insta ressaltar que a boa-fé constitui uma norma que condiciona e legitima toda experiência jurídica, desde a interpretação dos mandamentos legais e das cláusulas contratuais, até as suas últimas conseqüências.

2 – DESENVOLVIMENTO

Para se desenvolver um tema tão abrangente como a boa-fé, é necessário fazer a distinção entre a boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva, a que iremos nos aprofundar.

2.1 - A boa-fé subjetiva

A boa-fé subjetiva é também conhecida como boa-fé crença, isto porque, diz respeito a substâncias psicológicas internas do agente.

É conhecida pela maioria dos operadores da ciência jurídica, pela simples razão de estar presente no código Civil de 1916, em linhas gerais, como já fora observado no parágrafo anterior, consiste em uma situação psicológica, estado de espírito ou ânimo do sujeito, que realiza algo, ou, vivência um momento, sem ter a noção do vício que a inquina.

Geralmente, o estado subjetivo, deriva da ignorância do sujeito, a respeito de determinada situação, ocorre, por exemplo, na hipótese do possuidor da boa-fé subjetiva, que desconhece o vício que macula a sua posse. Assim, neste caso do exemplo, o legislador cuida de ampará-lo, não fazendo o mesmo em relação ao possuidor de má-fé.

Na aplicação dessa boa-fé, o juiz deverá se pronunciar acerca do estado de ciência ou de ignorância do sujeito. O doutrinador Menezes Cordeiro, esclarece sobre tal afirmação:

"Perante uma boa-fé puramente fática, o juiz, na sua aplicação, terá de se pronunciar sobre o estado de ciência ou de ignorância do sujeito. Trata-se de uma necessidade delicada, como todas aquelas que impliquem juízos de culpabilidade e, que, como sempre, requer a utilização de indícios externos. Porém, no binômio boa-má fé, o juiz tem, muitas vezes, de abdicar do elemento mais seguro para a determinação da própria conduta. (...) Na boa-fé psicológica, não há que se ajuizar da conduta: trata-se, apenas de decidir do conhecimento do sujeito. (...) O juiz só pode propanar, como qualquer pessoa, juízos em termos de normalidade. Fora a hipótese de haver um conhecimento direto da má-fé do sujeito – máxime por confissão – os indícios existentes apenas permitem constatar que, nas condições por ele representadas, uma pessoa, com o perfil do agente, se encontra, numa óptica de generalidade, em situação de ciência ou ignorância."

O grande doutrinador, Dr. Bruno Lewicki, esclaresse sobre a concepção de boa-fé subjetiva:

“(...) ligada ao voluntarismo e ao individualismo que informam o nosso Código Civil, é insuficiente perante as novas exigências criadas pela sociedade moderna. Para além de uma análise de uma possível má-fé subjetiva no agir, investigação eivada de dificuldades e incertezas, faz-se necessária a consideração de um patamar geral de atuação, atribuível ao homem médio, que pode ser resumido no seguinte questionamento: de que maneira agiria o bônus pater familiae, ao deparar-se com a situação em apreço? Quais seriam as suas expectativas e as suas atitudes, tendo em vista a valoração jurídica, histórica e cultural do seu tempo e de sua comunidade”

            “A resposta a esses questionamentos, encontra-se na boa-fé objetiva, sendo que esta, consiste em uma imprescindível regra de comportamento, umbilicalmente ligada à eticidade que se espera seja observada em nossa ordem social.”

Cumpre mais uma vez salientar que apenas no que se refere à boa-fé subjetiva é que pode se utilizar do consagrado brocado do doutrinador Stoco de que "a boa-fé constitui atributo natural do ser humano, sendo a má-fé o resultado de um desvio de personalidade”.

Assim, podemos chegar a conclusão que a boa-fé subjetiva se refere ao estado psicológico da pessoa, consistente na justiça, ou, na licitude de seus atos, ou na ignorância de sua antijuricidade. Alípio Silveira a chamou de boa-fé crença, conforme já citado e Fábio Ulhoa Coelho definiu como “a virtude de dizer o que acredita e acreditar no que diz”. Assim, aquele que se encontra em uma situação real, e imagina estar em uma situação jurídica, age com boa fé subjetiva.

2.2 – A boa – fé Objetiva

A boa-fé objetiva se apresenta como um princípio geral que estabelece um roteiro a ser seguido nos negócios jurídicos, incluindo normas de condutas que devem ser seguidas pelas partes, ou, por outro lado, restringindo o exercício de direitos subjetivos, ou, ainda, como um modo hermenêutico das declarações de vontades das partes de um negocio, em cada caso concreto.

Ao se ter um lado objetivo para o princípio da boa-fé, o juiz deixou de ter que seguir estritamente o que consta em lei, podendo fazer a justiça, de modo singular em cada caso concreto apareça.

Como prova dos bons ventos da influência alemã, é que o Código Civil italiano (1942), português (1966), espanhol (1974) dentre outros, aderiram ao princípio da boa-fé objetiva em suas jurisdições.

A boa-fé objetiva, ou simplesmente, boa-fé lealdade, relaciona-se com a lealdade, honestidade e probidade com a qual a pessoa mantém em seu comportamento.

Trata-se, de ética, um exemplo dessa mencionada ética é um dever de guardar fidelidade à palavra dada ou ao comportamento praticado, na idéia de não fraudar ou abusar da confiança do outrem. Não se opõe à má-fé, quem o faz é a boa-fé subjetiva, nem tampouco tem relação com o fato da ciência que o sujeito possui perante a realidade.

Importante destacar que somente com a criação do Código do Consumidor em 1990, é que a boa fé objetiva foi realmente consagrada em nosso ordenamento jurídico, derivada dos dizeres constitucionais, essa modalidade de boa-fé começou então a ser utilizada para interpretações contratuais, integração de obrigações pactuadas, mostrando-se absolutamente fundamental, para que as partes de um negócio jurídico pudessem agir com lealdade perante o outrem, até o cumprimento de suas obrigações.

O culto Menezes Cordeiro, em obra sobre o tema, acrescenta que: “A boa-fé apenas normatiza certos factos que, estes sim, são fonte: mantenha-se o paralelo com a fenomenologia da eficácia negocial: a sua fonte reside não na norma que mande respeitar os negócios, mas no próprio negócio em si.”

No mesmo seguimento, cumpre-nos observar que a doutrina, destaca as seguintes funções da boa-fé objetiva:

         Função interpretativa e de colmatação;

         Função criadora de deveres jurídicos anexos ou de proteção;

         Função delimitadora do exercício de direitos subjetivos.

2.2.1 – Função interpretativa e de colmatação.

É a função mais conhecida pela doutrina, sendo que nesta, o operador do direito tem, na boa-fé objetiva, um referencial de interpretação de grande valia, para poder extrair do objeto de questão, o sentido moral mais recomendado e socialmente mais útil.

Essa função tem a estreita conexão com o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, o qual o juiz deve aplicar a lei, atendendo os seus fins sociais e os questionamentos do bem comum.

O art. 113 do C.C. dispõe desta base interpretativa:

“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”

            No mesmo sentido, insta ressaltar que a boa-fé objetiva serve como um alicerce de colmotação para orientar o magistrado em casos que ocorram integração de lacunas.

2.2.2 – Função criadora de deveres jurídicos anexos ou de proteção.

            A boa-fé possui essa importante função criadora de deveres anexos ou de proteção.

            Sem querer esgotar tais deveres, somente a título de exemplificação, vale mencionar os deveres mais conhecidos:

         Lealdade e confiança recíprocas;

         Assistência;

         Informação;

         Sigilo ou confidencialidade.

Todos esses, e, ainda, os não citados, já que este rola não é taxativo, derivam desta grande força criadora da boa-fé objetiva.

2.2.3 – Função delimitadora do exercício de direitos subjetivos.

Por fim, tem-se a função delimitadora do exercício de direitos subjetivos.

A boa-fé objetiva, além de outros, também tem o condão de evitar o exercício abusivo aos direitos subjetivos. Algo que raramente existe nos dias de hoje, essa “tirania dos direitos”.

Por isso que não se pode mais aceitar, algo como as “cláusulas leoninas ou abusivas”, seja em relações de consumo, ou, contratos cíveis em geral.

Um exemplo real do tema em comento, é o dispositivo contratual que prevê a impossibilidade de se aplicarem as normas da teoria da imprevisão (onerosidade excessiva), em prol de parte prejudicada.

Assim, observamos que cabe também à boa-fé, essa função delimitadora.

Sobre o assunto, vale frisar os artigos 51 do CDC e 187 do C.C.

2.3 - O art. 422 do Código Civil.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. (grifos nossos)

A função integrativa da boa-fé advém do art. 422 do C.C. Além de servir à interpretação do negócio jurídico, a boa-fé é na verdade uma fonte, criadora de deveres jurídicos para as partes. Tanto antes, quanto durante e depois, deve-se agir pelo princípio da boa-fé em uma realização de negócio jurídico entre partes.

3 – CONCLUSÃO

Não podemos deixar de reverenciar este tão grandioso princípio, este que como supracitado, é um dos principais princípios do ordenamento jurídico, servindo como base para outros demais.

O princípio boa-fé objetiva se estabelece em uma regra ética, em um grande dever de guardar fidelidade à palavra dada ou ao comportamento praticado, na idéia de não fraudar ou abusar da confiança alheia, o respeito e a obrigação. Como já argumentado anteriormente, não surgiu com o Código Civil de 2002 ou mesmo com o Código de Defesa do Consumidor, mas, ao contrário, passou por uma lenta e gradativa evolução, desde os tempos romanos, passando pelo direito alemão, sendo que, pelo legislador constituinte de 1988 foi reconhecida e erguida à condição de princípio, adquirindo o status de fundamento ou qualificação essencial da ordem jurídica. Isto significa dizer que atua como postulado ético inspirador de toda ordem jurídica e que, por fim, sempre deverá ser aplicado no caso concreto. Nos dias atuais, não há como não se reconhecer a sua incidência em todos os temas de direito civil, direito processual civil e direito do consumidor.

Diego Martins Silva do Amaral - OAB/GO 29.269, postado em www.jurisway.org.br