O DIREITO NA ERA GLOBALIZADA: NOVOS MERCADOS, FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E SOLIDARIEDADE SOCIAL

Vânia Márcia Damasceno Nogueira

Defensora Federal

Mestranda em Direito pela Universidade de Itaúna/MG – UIT.

Pós-graduada em Direito Público pelo Centro Universitário de Goiás - UNI-ANHANGUERA.

Sumário: 1.Introdução. 2.O direito e a globalização. 3.O direito e a economia.4.O novo mercado 5.Função social do contrato. 6.Financiamento de projeto.7.Conclusão. 8.Bibliografia.

Resumo: Na era da globalização, o estudo do direito clama por uma maior integração com as ciências jurídicas. Novos mercados surgem com utilização cada vez mais freqüente da rede mundial de computadores .Um mercado mais célere e dinâmico, onde os contratos estão sempre interligados em operações cada vez mais complexas. O modelo do Project finance desponta como um exemplo desta complexidade negocial.

 Palavras-chave : Direito e globalização; Função social do contrato; Financiamento de projeto.

1.Introdução

Na nova era globalizada, o estudo sistemático e integrado entre direito e economia contribui para uma melhor interpretação e aplicação efetiva e eficaz de ambos, melhor compreensão de seus institutos, sua evolução e necessidades.Há uma interferência direta do sistema legal e jurídico na economia e vice-versa, que por sua vez afeta a eleição, pelos empresários, sobre em qual bem e país irão direcionar seus investimentos.

Com a utilização cada vez maior da rede mundial de computadores (internet), nasceu um novo conceito de mercado, mais célere e dinâmico que exigiu que o foco da circulação de riquezas saísse definitivamente da propriedade, estática como é, para o contrato.Crescente a importância do contrato no direito e na economia, cresce também a necessidade de se estudar e interpretar seus institutos, notadamente a função social e o princípio da boa-fé objetiva.

O modelo do Project finance é apontado, em breves considerações, como exemplo desta importância auferida pelo contrato e a complexidade atual dos atos negociais, provocando um feixe de situações interligadas, onde prevalece uma espécie de solidariedade empresarial necessária para que seja exitoso o empreendimento.

Sabe-se que o desenvolvimento social não é tarefa exclusiva da economia ou do direito, mas de ambos, pois sem a redução das desigualdades sociais, observar-se-á nestes, uma interferência negativa direta relacionada, principalmente à segurança pública.Resta saber se há como criar uma nova dogmática jurídica-empresarial para respaldar de fato o princípio da solidariedade social nestas duas searas da vida em sociedade.

2.O direito e a globalização

A globalização não é apenas um processo de afetação econômica. A vida social e cultural de um país também é extremamente afetada com o fenômeno da globalização e conseqüentemente, o direito, posto que este, é, ou deveria ser, um reflexo fiel da sociedade.As velozes mudanças socioeconômicas que afetam as sociedades contemporâneas, pautadas pelo consumismo, aumento progressivo da violência, informações e transportes cada vez mais velozes, avançada tecnologia e expansão de mercados certamente tiveram enorme contribuição do processo de globalização, no entanto, não cabe aqui discorrer se foram benéficos ou maléficos ao ser humano, mas sim, como afetou a ciência do direito.

A globalização da economia sempre viu a expansão de mercados, o aumento do comércio exterior como um aumento de eficiência no consumo, na concorrência e conseqüente aumento de riqueza com uma suposta equidade na distribuição de renda. O sistema de teleconferências e o avião diminuíram as barreiras físicas mercadológicas, mas a internet, propiciou uma verdadeira revolução no conceito de mercado e introduziu uma nova lex mercatoria adaptada ao mundo globalizado de natureza supranacional.

O velho conceito de mercado como sendo o local de troca e venda de mercadoria já não existe.Algumas atividades comerciais realizadas pela internet sequer possuem uma localização geográfica para encontro entre os negociantes.É virtual.E nesta esteira, a lex mercatória, ou seja, o sistema jurídico e de usos e costumes que regulavam as transações comerciais desde a idade média também se modificou. A internet propicia negociações em tempo real a milhares de quilômetros de distância, cujos documentos e contratos que regem as relações comerciais são redigidas em línguas alienígenas, por isso é necessária uma nova Lex Mercatoria. Uma ordem jurídica apta a disciplinar as relações empreendidas no comércio internacional, transnacional, universal, anacional, independente e autônoma(1).

A internet abriu fronteira e mercados.Propôs intercâmbio de informações, mercadorias, capital, tecnologia, investimentos, conhecimento e não obstante haja discussões se a globalização contribuiu ou não para a equidade sócia econômica, a internet, um dos produtos do processo de globalização, certamente contribuiu para a redução da exclusão social.Através da internet crianças de variadas camadas sociais, de variados países são capazes de aumentar seus conhecimentos sobre lugares e personagens famosos mesmo fora das escolas.A famosa Lan house possibilita até ao mais excluído economicamente viajar para outro país através da internet.Pelo menos no momento em que estiver sentada diante da tela de um computador, toda criança estará incluída no contexto social.

Sendo o fenômeno da globalização altamente complexo e mutável, o direito na tentativa de acompanhá-lo e disciplinar as relações humanas decorrentes, cria e modifica institutos jurídicos necessários à regulação das atividades, principalmente na seara econômica. Neste sentido esclarece Tiago da Silva Saes que a “atividade empresária não é abstrata, mas concreta e mutável, em constante movimento, e cabe às normas jurídicas acompanhar o seu desenvolvimento: não são as normas jurídicas que disciplinam a atividade empresária, é a atividade empresária que disciplina as normas jurídicas.” (2)Também neste sentido, Welber Barral explica que o direito é uma reação retardada aos fenômenos econômicos e sociais.(3)

É sabido que vários institutos brasileiros foram inspirados em teorias alienígenas, como as teorias que originaram a responsabilidade civil do Estado no direito administrativo, oriunda do direito Francês, ou a influência do direito Italiano no campo processual, mas a influência do direito estrangeiro no direito nacional expandiu-se muito na última década, devido à globalização e as facilidades e especificidades do comércio pela internet. Há uma gama de produtos, marcas, idioma, valores e cultura estrangeira que foram introduzidas no país.E muitas vezes, sequer existe tempo de adaptar estes novos institutos ao direito brasileiro.

Por mais que se assimilem as novas práticas comerciais e expressões lingüísticas alienígenas, há necessidade de regular as transações comerciais através de diversificados contratos e adaptar os novos conceitos e institutos ao direito nacional.Alguns, continuam marcados pelo estrangeirismo até no nome, mesmo após sua introdução no direito brasileiro, a exemplo do leasing, factoring, know how, warrant, antidumping, antitrust, etc.Outros, embora já traduzidos para nossa língua e em uso no Brasil, como o projeto de financiamento, ainda não foram positivados, como se verá adiante.

3.O direito e a economia

Sabe-se que devido à complexidade da era contemporânea, o homem passou a estudar as ciências de forma interdisciplinar. Já não se pode ignorar o fato de que uma ciência interaja e produza efeitos sobre outra, de modo que seu estudo pode ser facilitado se for integrado.Tal fato ocorre com freqüência no campo da ciência jurídica e econômica.O direito e a economia se interagem de forma a ficar cada vez mais tênue a linha divisória destas duas ciências.Fábio Nusdeo afirma que é difícil dizer até que ponto o direito determina a economia, ou, pelo contrário, esta influi sobre aquele.(4)

Sendo a economia uma ciência que estuda como se administrara a escassez, uma análise econômica do direito em muito contribui para identificar como as normas jurídicas interferem nesta escassez de forma positiva ou negativa e como se deve buscar normas mais favoráveis para se evitar este fenômeno econômico.Portanto, a análise econômica do direito pode propiciar a identificação da função econômica de certas normas e simultaneamente pode-se dar um aspecto social aos fatos econômicos por natureza, outrora unicamente voltados para o lucro.É o que se verá adiante no estudo da função social do contrato.

Embora o direito deva ser estudado em conjunto com outras ciências como a sociologia e a economia. A interação entre as duas deve respeitar uma interpretação específica segundo os princípios de cada ciência. José Virgíio Lopes Enei afirma que algumas teorias econômicas, podem ser aplicadas no direito, mas como se resumem em fórmulas matemáticas alheias ao estudo da ética, da moral e da justiça, não podem ser aplicadas no direito da mesma forma que na economia, sob pena de se afastar da perseguição salutar do ideal de justiça e igualdade que deve buscar a ciência do direito ao pretender normatizar a sociedade. A análise econômica do direito pode sim, auxiliar o sistema jurídico e seus interpretes, mas não constituir o único ponto de referencia do sistema.(5)

A importância na interação entre o direito e a economia é observada na interferência direta do sistema legal e jurídico na escolha feita pelos empresários, no momento de definir qual país investir seus recursos e como esta interação é determinante no ritmo de crescimento e do desenvolvimento econômico do país.Um poder judiciário moroso prejudica a escolha de investimento .Por outro lado, judiciários eficientes estimulam o crescimento econômico.Arnaldo Castelar Pinheiro afirma que “judiciários fortes, independentes, imparciais, ágeis e previsíveis estimulam o investimento, a eficiência e o progresso tecnológico”.(6)

Desta forma, é notório que um bom judiciário interfere no desempenho da economia.E o que seria um bom judiciário? Verificar-se-ia apenas o critério da celeridade? Este autor, citando Ibrahim Shihata, afirma que “um bom judiciário é aquele que assegura que a justiça seja acessível e aplicada a todos, que direitos e deveres sejam respeitados, além de aplicados com um baixo custo para a sociedade.”(7)

A interdisciplinaridade (8)envolvendo o direito e a economia é tida por Gustavo Franco como um desafio.Os economistas trabalham com a matemática e este modelo não pode ser visto como único idioma relevante, há marcos institucionais e jurídicos de um Estado de Direito que devem ser observados.O advogado deve aprender que o Direito não é imune ao que se passa no mundo prático da economia, devendo olhar a realidade observada pelos economistas com o auxílio de instrumentos jurídicos. Ou seja, “a realidade do mercado de trabalho saberá valorizar o profissional que sabe olhar além dos limites de sua própria especialização.”(9)

Outro fator de relevância para o sistema econômico é a segurança jurídica, seja ela relacionada à estabilidade das instituições, seja ela relacionada á garantia que o indivíduo tem de satisfazer em paz e sem medo suas necessidades mais elementares, como andar nas ruas, ir ao banco, etc.Ricardo Antônio Lucas Camargo explica que empresas e empresários de países desenvolvidos rotulam de “mercados perdidos” aqueles países instáveis na questão de segurança, estrangulados por conflitos sociais ou ambientais.(10)

Vários são os fatores criminógenos que aprofundam o liame entre a ciência econômica e jurídica: má distribuição de renda e demográfica, lutas armadas, ausência de planejamento e desagregação familiar, formação de favelas e cortiços, desconsideração de minorias (crianças, idosos, negros, deficientes), tráfico de drogas, exploração política, abandono da saúde e educação, desemprego, inflação, êxodo rural, violência urbana .

No entanto, em que pese estes fatores influenciarem de forma negativa o desenvolvimento econômico da sociedade, por incrível que possa parecer, pode influenciar de forma positiva alguns setores específicos da economia que se desenvolvem justamente porque a população muda seus hábitos de vida devido à insegurança jurídica em que vivem.As necessidades de locais mais seguros para atividades de compra e lazer, tornam crescente a construção de Shopping centers .Crescem também os serviços de entrega em domicílio, serviços de correio, compras pela internet, escolas de defesa pessoal, serviços de segurança privada, blindagens de carros, sistemas de alarmes, dentre outros.São atividades que auferem lucro com o crescimento da insegurança jurídica no mundo moderno.

4.Um novo mercado

A ciência econômica estuda as necessidades humanas empregando recursos escassos na produção de bens e serviços para atender a uma infinidade de necessidades humana. Para melhor atender a estas necessidades é necessário que exista diversidade de ofertas e produtos, encontrados em um ambiente propício denominado de mercado. É extremamente importante para o desenvolvimento das atividades econômicas o conceito de mercado.

Embora o conceito medieval de mercado, como sendo o local de trocas e vendas de mercadorias tenha se modificado muito, é certo que ainda é o ambiente, mesmo que artificial e não físico, onde são empregados os recursos produtivos para atender as necessidades humanas, equilibrados pela lei da oferta e da procura.Como ocorre nos ambientes virtuais, onde sequer há um local específico identificado como sendo um endereço de um determinado mercado.

O volume das operações, a velocidade com que se realizam e o crescimento das bases geográficas em que se processam estas operações levam à necessidade de se pensar o mercado como um sistema e não como um local.Um sistema de relações reguladas e construídas pelo direito e pela economia.Um sistema que embora criado, rege por si mesmo, pelas leis da economia.Desde os primórdios do comércio o mercado sempre teve como principal papel agrupar vendedores interessados em vender e compradores interessados em comprar, ou seja, cria uma interação entre as pessoas, cujos interesses se atraem e se autoregulam. Este papel não foi modificado.

Rachel Szstajn conclui que “talvez o maior benefício do mercado seja a aproximação de muitas pessoas ao mesmo tempo, de forma que se amplifica o número de operações (consultas) entre elas.” Porém, atualmente, “pelo fruto do avanço tecnológico, o local físico em que se processam as trocas seja o menos importante, razão pelo qual se prefere destacar a repetição das relações que se apresentam uniformes , que se reproduzem em massa.”(11)Para Judith Martins Costa não há mercado fora das decisões políticas e escolhas legislativas de uma sociedade:o mercado é o regime normativo da atividade econômica.(12)

Ainda que as necessidades básicas do homem não tenham se modificado ao longo de sua existência (comer, vestir, morar, etc), outras necessidades surgiram na sociedade de consumo.Tal fato associado à era da velocidade (informações, transportes, transações, conhecimento, tecnologia, etc) fez com que novos mercados surgissem, mesmo que apresentem características de outrora, o mercado também se tornou célere, um sistema planejado, intencional e flexível, adaptado aos usos e costumes da contemporaneidade.

O planejamento de mercado é um dos aspectos mais importantes do sucesso econômico, principalmente para transpor as dificuldades encontradas na era globalizada.Tantos documentos redigidos e enviados instantaneamente pela internet ou típicos de adesão, com as dificuldades dos idiomas e regulamentos diversificados, podem causar prejuízos irreparáveis no setor econômico casos não sejam observados a tempo e modo.Temos o exemplo da Ford que introduziu no mercado brasileiro um carro que não vendia de forma alguma.Ao fazer um rápido estudo mais aprofundado verificou-se que o nome nacional dado ao carro: “Pinto” era o motivo de seu insucesso.Bastou a empresa substituir o nome por “Corcel” para as vendas aumentarem.(13)

Atualmente existem vários modelos de economia de mercado, cuja análise não será objetivo deste trabalho, não obstante as diferenças, todas se caracterizam por ter em comum a valoração da iniciativa privada, da liberdade, da divisão do trabalho, dentre outros aspectos que têm suas origens no system of perfect liberty analisado por Smith há mais de três séculos.(14)Os defensores árduos do modelo liberal esclarecem que o Estado deve interferir o mínimo possível, apenas como regulador da vida econômica de um país.No entanto, não raro, na prática, observa-se o contrário e muitas vezes levando a um desequilíbrio provocado.

Antônio Ermílio de Moraes, ao analisar a questão da economia chinesa , esclareceu que "O mundo não está conseguindo competir com a China”, devido suas condições imbatíveis: imensidão de trabalhadores trabalhando por salários irrisórios (US$ 0,64 por hora, enquanto nos Estados Unidos o salário por hora está em US$ 20 e, na Alemanha, em US$ 30) e o pior , usando e abusando dos subsídios garantidos pelo Estado comunista.Por isso consegue produzir muito mais barato do que o resto do mundo. A Europa e os Estados Unidos não conseguem superar as vantagens chinesas e também partem para o protecionismo estatal".(15)

A intervenção estatal pode ser vista pelos liberais como um empecilho ao livre mercado e suas forças invisíveis, no entanto, existe outro modo de intervenção estatal que pode ser um indicador positivo na economia de um regime democrático .O mercado, embora implique em liberdade, implica também em planejamento, ordem e regulação.Natalino Irti afirma que “ausente o sistema normativo, os mercados não prosperam, pois mercado é a norma que a disciplina e constitui.”(16) A intervenção do Estado no domínio econômico gera uma certa estabilidade e segurança para os que dele participam.

Por mais que se deseje a liberdade econômica, Estado e economia são indissolúveis.Desde os tempos em que eram realizadas as feiras medievais, tendo por mercado o local, nestas feiras, onde as trocas e vendas eram feitas, que a economia precisou de proteção estatal.Não por acaso que os senhores feudais cediam os locais em seus feudos, sob tutela de seus exércitos, para que a burguesia fizesse seu comércio e a população se divertisse.Em troca da segurança, o soberano cobrava impostos.

Tanto a propriedade quanto o contrato interessam ao mercado, posto que ambos são fatores de circulação de riquezas.As normas que regulam o modo de transferência da propriedade, e dos variados modelos contratuais aliados aos novos princípios funcionais destes institutos (função social) são fiscalizados constantemente, ou deveriam ser, pelo Estado.Não é essa uma forma de intervenção do Estado no domínio econômico? Regulamentação e fiscalização não devem ser específicas para leis de combate à eliminação da concorrência, dominação de mercados e lucro abusivo, deve ser feita ainda com fim a realizar os princípios idealizadores da atividade econômica (artigo 170 da CF), dentre os quais a função social da propriedade e do contrato.

5.Função social do contrato

Judith Martins Costa afirma que há uma relação íntima entre mercado e solidariedade social,(17) pois no Brasil vigora a concepção normativista de mercado, criado pelo direito, é o que se extrai nos artigos 1º, 3º e 170 da Constituição Federal.Os fundamentos da dignidade humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa aliada aos objetivos fundamentais da República (construção de uma sociedade justa, livre e solidária) e aos princípios da ordem econômica conformam o modelo de mercado eleito por este Estado de Direito.

Não se pode conceber o direito como meras regras de caráter técnico e instrumental, é preciso entender as normas e os princípios como regras de conduta a serem seguidas, mas também de fins a serem perseguidos pelo Estado.Fim não de conteúdo meramente programático, pois se estaria esvaziando a expressão sociedade solidária, mas um fim dirigente, de norma-objetivo (18), cuja implementação por meio de políticas públicas pelo Estado se faz imperativo.São normas vinculantes e dotadas de concretude e assim devem ser interpretadas.

A propriedade é e sempre foi um importante instrumento do direito econômico, mas a era atual demanda que os valores sejam trocados, circulados para a verdadeira produção de riqueza, desta forma o contrato se apresenta como o mais forte indicador econômico de produção e circulação de riqueza.Enquanto a propriedade é estática, o contrato é dinâmico. Enzo Roppo afirma que o contrato é a “veste jurídica das relações econômicas” e por isso o instituto central da economia capitalista.(19) Em virtude dos novos mercados introduzidos na era globalizada, o contrato passou de coadjuvante a personagem principal da economia mundial.

No Brasil, o direito de empresa pós-Código Civil (CC) de 2002 mudou significativamente sua posição acadêmica, aderindo à teoria da empresa a apresentando novas diretrizes presentes na legislação empresarial consubstanciada no novel diploma civil(20), principalmente para os princípios que norteiam o instituto do contrato , através da boa-fé objetiva (art.422 do CC) e da função social (art. 421 do CC) . Paulo Luiz Netto Lobo afirma que o princípio da função social é a mais importante inovação do direito contratual comum brasileiro e, talvez , a de todo o novo Código Civil.

Para ele, a função exclusivamente individual do contrato é incompatível com o Estado social.O art. 170 da Constituição brasileira estabelece que toda a atividade econômica – e o contrato é o instrumento dela – está submetida à primazia da justiça social e a função social do contrato surge relacionada à "liberdade de contratar", como seu limite fundamental.Princípios antagônicos que exigem interpretação harmônica.A função social é um limite positivo que se harmoniza com a nova regra interpretativa do art. 112 do CC. Houve um abandono da intenção subjetiva dos negociantes em favor da declaração objetiva, socialmente aferível, ainda que contrarie aquela.(21)

A boa-fé objetiva importa em uma regra de conduta ética e moral, baseadas na honestidade e lealdade, enquanto que o princípio da função social importa num sentido de colaboração, de solidariedade social, pois implica que as partes contratantes determinem seus interesses em conformidade aos interesses da sociedade, posto que existem inúmeros interesses envolvidos numa simples relação contratual.Principalmente na atualidade onde não raro um contrato se vincula a outro ou vários, envolvendo inúmeras pessoas e situações, como se verá adiante no financiamento de projeto.

Mesmo entre estas partes contratantes não há uma relação de interesses opostos, mas sim convergentes.Interesses que convergem ao objetivo de satisfação de necessidades, transação e redução de custos.Há exigência de uma cooperação na relação contratual, que impede o sacrifício econômico de uma das partes, ou seja, o desequilíbrio a ser evitado pressupõe por si só a solidariedade social.Esta deve ser a interpretação doutrinária e jurisprudencial diante do novo direito contratual.

O princípio da boa-fé objetivo além de ser uma norma concretizadora da solidariedade social, vale ainda como elemento de interpretação. Sua função hemenéutica-integrativa auxiliam os operadores do direito e porque não da economia, a dissolverem ou anteciparem possíveis lides, possibilitando que o contrato realmente realize a função de circular riqueza e diminuir as desigualdades sociais.”Toda e qualquer reconstrução dogmática está, em primeiro lugar, atada aos valores e diretivas do ordenamento, que exigem do juiz não apenas ato de vontade, mas, fundamentalmente, ato de conhecimento e de responsabilidade.”(22)

6.Financiamento de projeto

A importância que o contrato assumiu no mundo moderno é tão grande, que se expandiu também a sua função jurídico-econômica.Poder-se-ia dizer resumidamente que enquanto os contratos possuíam a função imediata de circulação de riqueza, algumas formas societárias, tais como a sociedade anônima, possuíam a função imediata de captar grandes volumes de capitais para o desenvolvimento da atividade empresarial, ficando a função assecuratória (garantia) aos títulos de crédito. Mas agora pode ser dito que, tanto a empresa quanto o contrato possuem, de forma mediata, uma função social, não obstante, o contrato também possa apresentar como função imediata, tal qual a sociedade anônima, a captação de recursos com fim a financiar um empreendimento.

Esta função contratual de captação de recursos se dá através do tipo negocial denominado de “financiamento de projeto”(23), configurando-se numa rede de contatos coligados, que visa alocar riscos aos contratantes a fim de permitir que a parte patrocinadora do empreendimento capte recursos para construir e explorar o referido empreendimento.Ou seja, o foco é o empreendimento, assim entendido como uma grande obra, ou várias interligadas, enfim um grande projeto, cujos recursos de grande monta não seriam viáveis ao patrocinador, necessitando este, de financiamento para custear seu objetivo.

Ocorre que um financiamento (empréstimo) nem sempre está a disposição e alcance de toda empresa.Primeiro porque o empreendimento pode ser de vulto maior que as garantias ou capital disponíveis, segundo porque a empresa pode não merecer de bom conceito econômico (solidez ou histórico) no mercado financeiro, suficiente a possibilitar-lhe conseguir um empréstimo, seja qual for sua modalidade.

Ademais, vários motivos poderiam inviabilizar a decisão estudada e planejada de uma determinada empresa de desenvolver um projeto de grande monta, a começar pelos riscos da atividade, ela pode não querer ou poder assumir o risco sozinha, negligenciando o perecimento de seu patrimônio;Taxas de mercado desproporcionais à sua capacidade de endividamento; ausência de capital e recursos necessários; realização simultânea de outros empreendimentos, etc.Para que esta empresa venha a desenvolver seu projeto, ela terá que efetuar um contrato de financiamento, como tantos conhecidos no direito brasileiro(24), e como dito, nem sempre disponíveis , ou, ela terá que se associar a outras empresas com o fim de buscar patrocínio para implementar o projeto.

É importante salientar que não se pode confundir um “contrato de financiamento” (mútuo mercantil) com o “projeto de financiamento”.No primeiro, a empresa realiza um contrato de financiamento, normalmente com uma instituição financeira, um banco por exemplo, pelo qual responderá pessoalmente com todo seu patrimônio, independentemente de estar todo ele relacionado com o empreendimento financiado, ademais, o histórico da empresa, as garantias e a solidez definem a concessão ou não do crédito, neste caso, estar-se-ia falando, literalmente de um empréstimo. Como o financiador, garantido pelo patrimônio da empresa ou empresário, não precisa se preocupar em demasia com a destinação dos recursos,ele também não fiscaliza o sucesso da utilização dos recursos financiados.

No caso do financiamento de projeto, a empresa que idealizou o projeto (empreendimento), cria uma sociedade subsidiária (patrocinadora), com o fim específico de desenvolver o projeto fim.A concessão do crédito nem sempre será um contrato de mútuo, pode ser um contrato de leasing ou título de crédito por exemplo, mas sempre será baseada na confiança de sucesso do empreendimento, na certeza de que o projeto será lucrativo o suficiente para pagar o seu próprio financiamento.Por isso, o financiador, neste caso, fiscaliza com afinco a destinação dos recursos tomados a serem empregados exclusivamente no projeto fim .

Esta certeza de sucesso do projeto não se baseia, lógico, exclusivamente na relação de confiança entre o financiador e o(s) empreendedor(es) ou patrocinador(es), baseia-se em inúmeros contratos coligados, efetuados por estes com terceiros, para mitigar os riscos do empreendimento.Ademais, o financiamento do empreendimento não provém exclusivamente do financiador (banco) provém ainda dos patrocinadores (empresas associadas) ou do próprio empreendedor, que ao criar a empresa subsidiária, subscreve e integraliza seu capital, cujo patrimônio também será uma das garantia do financiamento, embora possa existir financiamento de projeto sem recursos do patrocinador ou de garantias limitadas.

O empreendedor realiza por exemplo contratos de empreitada, cuja responsabilidade e entrega da obra em determinado prazo, sob pena de multa, já é uma atenuante para o referido risco.Assim como inúmeros outros contratos que, de alguma forma, diminuam os riscos ou suportem os prejuízos da atividade, suficientes a impedir que estes venham a prejudicar o sucesso do empreendimento, tais como: contratos de garantias reais, fianças, fornecimento de produtos; fornecimento de serviços; seguros variados, monitoramento e fiscalização dos serviços, etc., todos coligados entre si, visando exclusivamente garantir o financiamento do projeto e seu sucesso.Por isso, a concessão de crédito do Project finance não é baseada na capacidade de crédito do credor (empreendedor), mas na capacidade de lucro, receita e sucesso do próprio projeto.

José Virgílio Lopes Enei, esclarece que o instituto do financiamento de projeto disseminou consideravelmente desde a década de setenta, com a clássica obra dos financistas Project financing de Peter K. Nevitt e Frank Fabozzi .Embora a obra do advogado inglês Graham Vinter seja referência sobre o tema, é do advogado norte-americano Scott L. Hoffman, um conceito mais preciso, porém restrito, sobre o financiamento de projeto; “captação de recursos por meio de uma combinação de empréstimos, integralização de capital e outros instrumentos de crédito destinados á construção, ou ao refinanciamento de determinada instalação empresarial, capacitação esta caracterizada pelo fato de que os mutuantes baseiam sua decisão de crédito na capacidade de a referida instalação gerar receitas quando explorada comercialmente e não no patrimônio geral ou na credibilidade pessoal do explorador do empreendimento.”(25)

Independente de uma precisa conceituação de project finance, o certo é que esta técnica passa o foco financeiro de concessão de crédito da empresa ou empresário para o empreendimento, ou seja, esta rede contratual de financiamento de projeto e alocação de recursos, como já dito, apresenta uma nova função do contrato na era moderna –captação de recursos, querendo ou não, baseada dentre outros no instituto da confiança e colaboração.

Segundo Enei, este tipo negocial estaria afirmando o conceito econômico de empresa dado por autores como Coase e William Meckling, que sequer dedicaram aos estudos do financiamento de projeto, mas afirmavam que a empresa seria um feixe de contratos celebrados pelos sócios, empregados, fornecedores, clientes e demais participantes da atividade empresarial.(26)

O Project finance é um clássico exemplo da importância que o contrato assumiu na era globalizada.Não se pode conceber atualmente o estudo da economia desassociada do direito, principalmente pela necessidade efetiva de aplicar os princípios contratuais da função social e boa-fé objetiva, diminuindo e evitando as lides provenientes destes complexos atos negociais recentes.A intenção contratual de circulação de riquezas é prioritariamente satisfazer as necessidades humanas e conferir qualidade de vida. Tal objetivo somente será alcançado em sua plenitude com a redução das desigualdades sociais.Talvez a solução esteja na aplicação de uma nova dogmática ao estudo do direito e da economia, para inclusão definitiva e concretizadora da solidariedade social em todos os setores da sociedade.

8.Conclusão

Restou demonstrado que direito e economia devem ser estudados e interpretados conjuntamente.A globalização afetou de forma direta a ambos e mudou o conceito restrito de mercado. Deve-se pensar doravante o mercado como um sistema e não como um mero local de troca de mercadoria, principalmente pela utilização contínua da internet .

Sendo a propriedade estática e o contrato dinâmico por excelência, este passou de coadjuvante a personagem principal da economia mundial, com inúmeros modelos e formas, introduzindo princípios que norteiam tanto o direito quanto a economia.Destes princípios, não restam dúvidas o reconhecimento pela doutrina de que a boa-fé objetiva e a função social do contrato tornaram-se ícones de inúmeras transformações sociais decorrente do novo olhar que deve ser lançado na interpretação das lides empresariais.

O Project finance é um ótimo exemplo de como as relações estão interligadas, exigindo um sentido de cooperação e solidariedade entre as partes contratantes e até entre terceiros, posto que , em épocas atuais, um mero contrato pode envolver inúmeros interesses sociais distintos.

O que se pode concluir e esperar é que seja utilizada uma nova dogmática jurídico-econômica baseada no princípio da solidariedade social, que assim como o princípio da função social do contrato, venha a respaldar o caminhar da nova era globalizada, definindo um mundo com menos desigualdades sociais e mais qualidade de vida a todos na sociedade contemporânea.

Notas de Rodapé

1-VENTURELLI, Caroline de Camargo Silva. O que á Nova Lex Mercatoria. Disponível em < http:// aldeiajuridica.incubadora.fapesp.br/portal/direito-privado/direitocomerciointernacional/o-que-a-nova-lex-mercatoria-esclarecimentos-gerais/>. Acesso em 19 de novembro de 2008.

2-SAES. Thiago da Silva.A atividade empresária e a adaptação às disposições do Código Civil de 2002.Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8034> . Acesso em 22 de novembro de 2008.

3- BARRAL, Welber. O comercio internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

4- NUSDEO, Fábio. Curso de economia:introdução ao direito econômico.3 ed. Ver. e atual.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p.19.

5- ENEI, José Virgílio Lopes – Project Finance .Financiamento com foco em empreendimentos (parcerias público-privadas, leveraged buy-outs e outras figuras afins.São Paulo:Editora Saraiva, 2007. p. 185-187.

6- PINHEIRO, Arnaldo Castelar. Direito e Economia num Mundo Globalizado: Cooperação ou Confronto? Disponível em < http://www.econ.puc-rio.br/gfranco/dire ... lizado.pdf>. Acesso em 22 de novembro de 2008.

7- SHIHATA, Ibrahim F.Legal Framework for Development: The World Bank´s Role in Legal and

Judicial Reform, in Rowat et al., 1995. in Pinheiro, Arnaldo castelar. Direito e Economia num Mundo Globalizado: Cooperação ou Confronto?.Disponível em: < http://www.econ.puc-rio.br/gfranco/direito_e_economia _num_mundo _globalizado.pdf> Acesso em 18 de novembro de 2008.

8- Ronald Coase, ganhador do prêmio Nobel de economia em 1981, muito contribuiu para as pesquisas da interdisciplinaridade através de seus estudos sobre a importância das instituições e seus reflexos na economia.

9- FRANCO, Gustavo H. B.. Celebrando a Convergência.Disponível em : < http://www.econ.puc-rio.br/gfranco/Prefacio% 20livro% 20direito%20e%20economia.htm>. Acesso em 20 de novembro de 2008.

10- CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas.Direito Econômico, direitos Humanos e Segurança Coletiva.Porto Alegre:Núria Fabris Editora, 2007.p.35.

11- SZTAJN, Rachel.Teoria Jurídica da Empresa:atividade empresária e mercados.São Paulo:Atlas, 2004. p. 36 e 39.

12- COSTA, Judith Martins.Mercado e solidariedade social entre cosmos e táxis:A boa-fé nas relações de consumo.In : A reconstrução do direito privado.São Paulo:Editora revista dos Tribunais, 2002. p. 617.

13- MARTINS, Marta T. Motta Campos.Globalização dos mercados.Disponível em : < http://www.portal-rp.com.br/bibliotecavirtual /relacoespublicas/transmarketing/0002.htm>. Acesso em 23 de novembro de 2008.

14-OLIVEIRA, Ivan Tiago Machado. A economia de mercado como um sistema de perfeita liberdade: notas a partir do pensamento de Adam Smith. Disponível em : < http://www.espacoacademico.com.br/088/88oliveira.htm>. Acesso em 24 de novembro de 2008.

15- MORAES, Antônio Ermílio de. Folha de São Paulo. Coluna opinião, domingo, 6 de março/05.

16- IRTI, Natalino.Lórdine Giuridico Del mercato.Laterza, 1998. p.12 in : SZTAJN, Rachel.Teoria Jurídica da Empresa:atividade empresária e mercados.São Paulo:Atlas, 2004. p. 40.

17- COSTA, Judith Martins. Mercado e Solidariedade Social entre Cosmos e Táxis:A boa-fé nas relações de consumo.in: A Reconstrução do Direito Privado:Reflexões dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.p.620.

18- DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio.São Paulo : Martins Fontes Editora Ltda, 2001.

19- ROPPO, Enzo. in: COSTA, Judith Martins. Mercado e Solidariedade Social entre Cosmos e Táxis:A boa-fé nas relações de consumo.in: A Reconstrução do Direito Privado:Reflexões dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 631

20-)SAES. Thiago da Silva.A atividade empresária e a adaptação às disposições do Código Civil de 2002.Disponível em : <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8034>. Acesso em 22 de novembro de 2008.

21- LOBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo Código Civil.Elaborado em 02.2002.

Disponível em : < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2796>. Acesso em 19 de novembro de 2008.

22-COSTA, Judith Martins. Mercado e Solidariedade Social entre Cosmos e Táxis:A boa-fé nas relações de consumo.in: A Reconstrução do Direito Privado:Reflexões dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.p. 657.

23- Ou Project finance como é concebido no sistema anglo-saxão do common law.

24-Embora o Código Civil Brasileiro não tenha tratado especificamente do contrato de financiamento, senão de uma de suas modalidades (mútuo), leis esparsas apresentam outras espécies:Decreto-lei n. 167/67 (financiamento rural); Lei n. 9.514/97(Sistema Financeiro Imobiliário); Decreto-lei 911/69 (alienação fiduciária); Lei n. 6.313/75 ( financiamento á produção de bens á exportação);Lei n. 4.595/64 (Lei do Sistema Financeiro).

25- ENEI, José Virgílio Lopes – Project Finance .Financiamento com foco em empreendimentos (parcerias público-privadas, leveraged buy-outs e outras figuras afins.São Paulo:Editora Saraiva, 2007. p. 21-23.

26- ENEI, José Virgílio Lopes – Project Finance .Financiamento com foco em empreendimentos (parcerias público-privadas, leveraged buy-outs e outras figuras afins.São Paulo:Editora Saraiva, 2007. p. 193.

Bibliografia

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. 5 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996 ou 2008.

AMARAL, Francisco. O Direito Civil na Pós-modernidade. In FIUZA, César; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; SÁ, Maria de Fátima Freire (coord.). Direito Civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

ASSIER-ANDRIEU, Louis. O Direito nas Sociedades. GALVÃO, Maria Ermantina (trad.). São Paulo: Martins Fontes, 2000.

BARRAL, Welber. O comercio internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

BARROSO, Lucas Abreu. A Demonstração da Função Social da Propriedade como Pressuposto da Concessão de Tutela de Urgência em Ação Possessória.In HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (coord). A outra face do poder judiciário:decisões inovadoras e mudanças de paradigma.Belo Horizonte:Del Rey, 2005.v.1.

____________________. Situação atual do artigo 4° da lei de Introdução ao Código Civil.Revista Brasileira de Direito Constitucional, São Paulo, n 5, p. 236-242, jan./jun. 2005.

BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 8° ed. Rio de Janeiro : Renovar, 2006.

BASTOS, Celso Ribeiro . Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 2° ed. São Paulo : IBDC, 1999.

BUARQUE, Cristovam. A Desordem do Progresso: o fim da era dos economistas e a construção do futuro. Rio de janeiro, Paz e terra, 1990.

CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas.Direito Econômico, direitos Humanos e Segurança Coletiva.Porto Alegre:Núria Fabris Editora, 2007.

CASTELLS, Manuel.Fim do Milênio.Tradução Klauss Brandini Gerhardt e Roneide Venâncio Majer.São Paulo:Paz e Terra, 1999.

COSTA, Judith Martins. Mercado e Solidariedade Social entre Cosmos e Táxis:A boa-fé nas relações de consumo.in: A Reconstrução do Direito Privado:Reflexões dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio.São Paulo : Martins Fontes Editora Ltda, 2001.

ENEI, José Virgílio Lopes.Project Finance.Financiamento com foco em empreendimentos (parcerias público-privadas, leveraged buy-outs e outras figuras afins).São Paulo:Saraiva, 2007.

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio.Introdução ao Estudo do Direito:Técnica, decisão, dominação.6° ed.São Paulo, Atlas, 2008.

FRANCO, Gustavo H. B.. Celebrando a Convergência.Disponível em : < http://www.econ.puc-rio.br/gfranco/Prefacio% 20livro% 20direito%20e%20economia.htm>. Acesso em 20 de novembro de 2008.

GALDINO, Flavio. Teoria dos custos no direito:Direito não nascem em arvores.Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.

GRAYSON, D.; HODGES, A. Compromisso Social e Gestão Empresarial. São Paulo: PubliFolha, 2002.

HELD, David; MCGREW, Anthony. Prós e Contras da Globalização.Tradução Vera Ribeiro.Rio de Janeiro:Jorge Zahar Editora, 2001.

HENTZ, Luiz Antonio Soares. Direito da empresa no código civil de 2002: teoria do direito comercial de acordo com a Lei n. 10.406, de 10.1.2002. 3ª ed. São Paulo: Editora Juarez de Olivera, 2005.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Tendências do Direito Civil no Século XXI. In FIUZA, César; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; SÁ, Maria de Fátima Freire (coord.). Direito Civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

IRTI, Natalino.Lórdine giuridico Del mercato.Laterza, 1998. p.12 in : SZTAJN, Rachel.Teoria Jurídica da Empresa:atividade empresária e mercados.São Paulo:Atlas, 2004. p. 40.

KAPAZ, Emerson. Instituto Ethos. Entrevista á Revista Fae Businness. n. 9. Set. 2004.Disponível em :< http://www.fae.edu/publicacoes/pdf/revi ... /01_rs.pdf>. Acesso em 19 de novembro de 2008.

LOBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo Código Civil.Elaborado em 02.2002. Disponível em : < http://jus2.uol.com.br/doutrina /texto.asp?id=2796>. Acesso em 22 de novembro de 2008.

LORENZETTI, Ricardo. Las nuevas fronteras de la responsabilidad civil: análisis económico – responsabilidad civil – protección de la parte débil – Separata 26 trabalhos, 12/310.

LOBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo Código Civil.Elaborado em 02.2002. Disponível em : < http://jus2.uol.com.br /doutrina/texto.asp?id=2796>. Acesso em 19 de novembro de 2008.

MANKIW, N. Gregory.Introdução à economia. Princípios de Micro e Macroeconomia.Tradução por Maria José Cyhlar Monteiro, da 2° ed. Americana, 18° tiragem.Rio de Janeiro:Elsevier, 2001.

MARTINS, Marta T. Motta Campos.Globalização dos mercados.Disponível em : < http://www. portal-rp.com.br/bibliotecavirtual/relacoespublicas/transmarketing/0002.htm>. Acesso em 23 de novembro de 2008.

NUSDEO, Fábio. Curso de economia:introdução ao direito econômico.3° ed. Ver. E atual.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p.19.

OLIVEIRA, Ivan Tiago Machado. A economia de mercado como um sistema de perfeita liberdade: notas a partir do pensamento de Adam Smith. Disponível em : < http://www.espacoacademico.com.br/088/88oliveira.htm>. Acesso em 24 de novembro de 2008.

OLIVEIRA, Marcelo Andrade Catoni; MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Constituição e Processo. A contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

PALERMO, Carlos Eduardo de Castro. A Função Social da Empresa e o Novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 62, fev. 2003. Disponível em:< http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3763>. Acesso em 24 junho de 2008.

PESSOA, Maiana Alves. A Função Social da Empresa como Princípio do Direito Civil Constitucional .Disponível em <http://www.juspodivm.com.br/novo/arquivos /artigos/civil/funcao-social-empresa-maiana-alves.pdf>. Acesso em 23 de junho de 2008.

PINHEIRO, Arnaldo Castelar. Direito e Economia num Mundo Globalizado: Cooperação ou Confronto? Disponível em < http://www.econ.puc-rio.br/gfranco/dire ... lizado.pdf> Acesso em 22 de novembro de 2008.

RODRIGUES, Frederico Viana. Direito de Empresa no Novo Código Civil.Rio de janeiro: Editora Forense, 2004.

ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 1988.

SAES. Thiago da Silva.A atividade empresária e a adaptação às disposições do Código Civil de 2002.Disponível em :http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8034. Acesso em 22 de novembro de 2008.

SANTOS, Milton.Por uma outra globalização:do pensamento único á consciência universal, 11° ed.Rio de Janeiro:Record, 2004.

SHIHATA, Ibrahim F.Legal Framework for Development: The World Bank´s Role in Legal and

Judicial Reform, in Rowat et al., 1995. in Pinheiro, Arnaldo castelar. Direito e Economia num Mundo Globalizado: Cooperação ou Confronto?.Disponível em: < http://www.econ.puc-rio.br/gfranco/direito_e_economia _num_mundo _globalizado.pdf> Acesso em 18 de novembro de 2008.

SILVA, Paulo Ferreira Dias.Responsabilidade civil e administrativa na legislação do mercado de capitais. Disponível em <http://www.cvm.gov.br/port/public/publ/ie_ufrj_cvm/ Paulo_Ferreira_Dias_da_Silva.pdf> Acesso em 20 de novembro de 2008.Filtrar por categoria:

SOARES, Mário Lúcio Quintão e Barroso, Lucas Abreu. A Dimensão Dialética do Novo Código Civil em uma Perspectiva Principiológica. In;Lucas Abreu Barroso (org.).Introdução crítica ao Código Civil.Rio de janeiro:forense, 2006.

SZTAJN, Rachel.Teoria Jurídica da Empresa:atividade empresária e mercados.São Paulo:Atlas, 2004.

 VENTURELLI, Caroline de Camargo Silva.O que á Nova Lex Mercatoria? Esclarecimentos Gerais.Disponível em < http://aldeiajuridica.incubadora.fapesp ... o-privado/ direitocomerciointernacional /o-que-a-nova-lex-mercatoria-esclarecimentos-gerais/> Acesso em 18 novembro de 2008.

http://www.apriori.com.br/cgi/for/viewtopic.php?t=9667&f=22&sid=abcfef1635812854079ff2eaa1404899

Globalização, função social dos contratos e solidariedade

Boa-fé objetiva: deveres acessórios e a pós-eficácia das obrigações

http://jus.uol.com.br/revista/texto/16989/boa-fe-objetiva-deveres-acessorios-e-a-pos-eficacia-das-obrigacoes

Publicado em 07/2010

Gretchen Lückeroth Novaes

RESUMO

A existência de deveres acessórios decorrentes da relação contratual apenas recentemente despertou a atenção da doutrina e jurisprudência pátrias. A visualização do vínculo obrigacional como relação complexa e dinâmica implica reconhecer que mesmo adimplido o dever principal, ainda assim pode perdurar a relação jurídica. Sob essa ótica, a boa-fé, adotada no atual ordenamento também na acepção objetiva, se apresenta não só durante a vigência do contrato, mas também nas fases pré e pós-contratuais. O princípio da relatividade também sofreu uma releitura, já que certos efeitos dos contratos envolvem deveres a serem cumpridos por terceiros, estranhos à sua celebração. O objetivo deste trabalho é analisar a boa-fé objetiva como parâmetro que veda o comportamento contraditório ou lesivo das partes contratantes, que devem atuar leal e positivamente em prol do cumprimento do contrato, cujas obrigações não mais se exaurem em decorrência do término do vínculo negocial.

PALAVRAS-CHAVE: boa-fé objetiva, obrigação, deveres anexos, pós-eficácia.

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ABSTRACT

The existence of accessory obligations arising from the contractual relationship only recently attracted the attention of the doctrine and jurisprudence. The display of the link as obligatory for complex and dynamic means recognizing that even fulfilled the primary duty, you can still continue the legal relationship. Under this view, good faith, adopted in the current planning also objective meaning, appear not only during the term of the contract, but also in the pre-and post-contract. The principle of relativity also suffered a re-reading, since some effects of the contracts involve obligations to be fulfilled by third parties outside its conclusion. The objective of this study is to analyze the objective good faith as a parameter that seals the contradictory behavior or harmful for the contracting parties who must act fairly and positively towards the achievement of the contract, whose duties no longer exhausted due to the end of the link negotiation

KEYWORDS: objective good faith, obligation, duty attachments, post-effective.

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1. INTRODUÇÃO

A autonomia da vontade, o individualismo e o formalismo sofreram um declínio com a entrada em vigor do novo Código Civil. Atento à nova realidade social, urbana e economicamente globalizada, reconheceu o legislador de 2002 a importância da eticidade – cuja raiz é a boa-fé – e da socialidade como vetores para a concreção jurídica.

A boa-fé objetiva, como diretriz orientadora da conduta das partes, rege as suas negociações não apenas durante a vigência da avença, mas também nas fases anteriores e posteriores à formação do contrato. Cria, inclusive, direitos e deveres para terceiros, que não participaram diretamente do vínculo contratual, mas a cujos efeitos serão submetidos.

Nesse contexto de impessoalidade e massificação da sociedade contemporânea, houve a necessidade de adoção de um parâmetro objetivo para direcionar a conduta das partes, reconhecendo-se na boa-fé o caminho para uma composição mais justa dos conflitos de interesses.

Superado o positivismo jurídico com a inserção da boa-fé, de forma expressa, no ordenamento jurídico pátrio, propicia-se a constante atualização e modernização deste, já que constituído por normas abertas e fluidas. Valoriza-se, conseqüentemente, a atuação dos magistrados, que deverão, no caso concreto, adotar a melhor solução sob as exigências da boa-fé e da probidade, visando a atender aos anseios sociais de justiça e eqüidade.

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2. EVOLUÇÃO DO VÍNCULO OBRIGACIONAL E INTERVENÇÃO ESTATAL

O liberalismo dominou a filosofia dos séculos XVIII e XIX. As partes eram consideradas livres para contratar, razão pela qual a vontade manifestada era soberana. Durante longo período não se admitiu a modificação ulterior dos contratos. Afastava-se qualquer idéia relacionada à revisão ou intervenção judiciária, já que o estipulado deveria ser cumprido exatamente na forma contratada.

O grande crescimento econômico, experimentado notadamente pela Inglaterra e França, fez prosperar a idéia de que era necessário deixar o mercado se auto-regular pela lei da oferta e da procura, sem interferência nos contratos, instrumentos que permitiam a circulação de riquezas.

Gradativamente, desenvolveram-se as teorias revisionistas, que começaram a permitir a anulação dos contratos por lesão ou a sua revisão decorrente de onerosidade excessiva, em determinadas situações, desde que presentes uma série de requisitos. As partes contratantes continuaram, entretanto, a ser tratadas como titulares de interesses antagônicos, não se admitindo a existência de deveres acessórios.

No final do século XX, ocorreram profundas transformações sócio-econômicas, resultantes da globalização, da competição, do desenvolvimento do marketing e da generalização de contratos massificados e dos contratos eletrônicos. As relações comerciais tornaram-se impessoais e mais sofisticadas. A oferta de produtos e serviços deixou de ser direcionada a determinada pessoa para alcançar uma generalidade de indivíduos.

Nesse contexto, assinala Anelise Becker (2000, p. 66-67)

Quando o poder deixa de ser a exceção para tornar-se a regra e o próprio modo de contratar exclui a intervenção conformadora do aderente, deixando-o inteiramente sujeito à possibilidade de abuso por parte do predisponente, é evidente que não pode subsistir aquela visão otimista do contrato como instrumento cujo mecanismo de formação é a melhor garantia da justiça, a justiça comutativa, "enquanto participação, tornou-se obsoleta.

Em conseqüência, reconheceu-se ser inverídico o dogma da igualdade das partes. A desigualdade econômica das partes contratantes e a imposição dos contratos de adesão pela parte mais forte fizeram surgir a necessidade de intervenção estatal para regular as atividades dos particulares.

A liberdade contratual passou então a sofrer certas limitações, notadamente quanto ao conteúdo das cláusulas dos contratos, já que o Estado passou a vincular a validade das condições estabelecidas à sua aprovação, fenômeno denominado de dirigismo contratual.

Sob a nova concepção contratual do Código Civil de 2002, decorrente, sobretudo, da adoção dos princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, passou-se a conceber as partes contratantes como parceiras, e não mais como opostas, devendo atuar positivamente em prol da finalidade negocial.

O Estado, hoje, deve atuar para evitar abusos, intervindo quando houver violação às normas de ordem pública, sem substituir a vontade manifestada livremente pelas partes. Em suma, deverá atuar com ponderação, conforme sintetiza César Fiúza:

a ideologia reinante na atualidade é como que meio termo entre o liberalismo puro e o intervencionismo radical. Em outras palavras, o Estado deve fiscalizar a atividade privada e orientar rumos econômicos do país, mas sem exageros, deixando, sempre que possível, fluir liberdade e iniciativa privada, sem maiores empecilhos. A intervenção estatal que não se basear no interesse público, na proteção da dignidade humana, será arbitrária e, portanto, ilegítima. (2006, p. 302)

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3. DIFERENCIAÇÃO ENTRE BOA-FÉ OBJETIVA E SUBJETIVA

A boa-fé subjetiva consiste na crença de uma pessoa em ser titular de um direito que existe apenas na aparência. Não é um princípio, mas um estado psicológico. O indivíduo se encontra em escusável situação de ignorância sobre a realidade dos fatos e da lesão a direito alheio.

A boa-fé objetiva, segundo Laerte Marrone de Castro Sampaio (2004, p. 27), é um princípio, que sinaliza às partes um tipo de conduta. Ela determina que os contraentes ajam em conformidade com padrões socialmente recomendados, de correção, lisura, honestidade, sem ferir a confiança legítima da outra parte. Atua a boa-fé objetiva como uma verdadeira ligação entre os mundos ético e jurídico.

Consoante os ensinamentos de Miguel Reale,

Em primeiro lugar, importa registrar que a boa-fé apresenta dupla faceta, a objetiva e a subjetiva. Esta última – vigorante, v.g., em matéria de direitos reais e casamento putativo – corresponde, fundamentalmente, a uma atitude psicológica, isto é, uma decisão da vontade, denotando o convencimento individual da parte de obrar em conformidade com o direito. Já a boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal.

A boa-fé tratada pelo Direito obrigacional e contratual é a boa-fé objetiva. Na doutrina alemã, a boa-fé objetiva e a subjetiva são designadas por expressões distintas: a boa-fé subjetiva é denominada de guter Glaube ou guter Glauben, traduzida como boa crença, ao passo que a boa-fé objetiva é denominada por Treu und Glauben, traduzida por lealdade e crença.

No Direito das Obrigações germânico, a boa-fé objetiva é considerada um princípio supremo, ao qual todas as demais regras devem respeito. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal da Alemanha (BGH) considera o princípio da boa-fé o fundamento unitário da obrigação, de forma que os demais preceitos do direito obrigacional dele decorrem.

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4. DEVERES ACESSÓRIOS

Uma das principais funções do princípio da boa-fé na formação e execução das obrigações é a criação dos deveres acessórios de conduta. Não obstante, o sistema de obrigações do Código Civil de 2002, assim como o do diploma revogado de 1916, foi construído com base nas obrigações principais.

Consoante observa Clóvis do Couto e Silva (2008, p. 39), raramente faz o nosso Código alusão expressa à existência de deveres acessórios, da mesma forma como ocorre no direito estrangeiro. A teoria dos deveres acessórios é recente, razão pela qual vem sendo construída com cautela pela doutrina e pela jurisprudência.

Os deveres acessórios, também chamados de deveres laterais, secundários ou deveres anexos, nasceram da observação da jurisprudência alemã de que os contratos, por serem fonte imanente de conflitos de interesses, deveriam ser guiados e guiar a atuação dos contraentes conforme o princípio da boa-fé nas relações.

Os deveres anexos visam ao adequado processamento da relação obrigacional e à satisfação dos interesses globais envolvidos. Em outras palavras, visam à restauração do equilíbrio das relações contratuais.

Os deveres anexos decorrem de um fato jurídico obrigacional cuja finalidade não corresponde diretamente à realização ou à substituição da prestação. Eles surgem independentemente da vontade das partes. Não estão diretamente relacionados ao cumprimento do dever principal de prestação, mas visam a garantir o correto desenvolvimento da relação contratual.

Clóvis do Couto e Silva assevera que

A medida da intensidade dos deveres secundários, ou anexos, é dada pelo fim do negócio jurídico. Mas, tal finalidade, no que toca à aplicação do princípio da boa-fé, não é apenas o fim da atribuição, de que normalmente se fala na teoria da causa. Por certo, é necessário que essa finalidade seja perceptível à outra parte. Não se cuida, aí, de motivo, de algo psicológico, mas de um plus que integra o fim da atribuição e que está com ele intimamente relacionado. A desatenção a esse plus torna o adimplemento insatisfatório e imperfeito.(2008, p. 41)

Os deveres acessórios que vinculam as partes dependem da análise do caso concreto. São individualizados conforme a atividade negocial. Visam, grosso modo, a evitar situações danosas para a outra parte. A classificação não é pacífica pela doutrina, mas podemos discriminar, exemplificativamente, os deveres de esclarecimento, de informação, de lealdade, de cooperação, de cuidado, de sigilo e de não concorrência.

4.1. DEVERES DE ESCLARECIMENTO E DE INFORMAÇÃO

O dever de informar implica a exposição das condições determinantes sobre os aspectos de uma contratação, para a obtenção do consentimento livre. As partes interessadas em firmar um negócio devem revelar a verdade sobre as condições, riscos, cobertura, limitações e exclusões de responsabilidade contratual que envolvem a negociação. A informação visa a assegurar a transparência da relação, para a obtenção de um consentimento refletido e consciente.

O dever de informar surge desde a fase pré-contratual e perdura mesmo com o término do contrato. Menezes Cordeiro (2007) exemplifica que estedever consiste na obrigação de explicar o funcionamento de uma máquina de tipo novo, antes vendida, ou de prevenir perigos comportados pelo objeto de uma operação encerrada.

Segundo Cláudia Lima Marques, o dever de informar está relacionado com a transparência, que é obrigatória nas relações de consumo:

Essa imposição pelo CDC de informar sobre o produto ou serviço que oferece e sobre o contrato que vinculará o consumidor inverteu a regra do caveat emptor – que ordenava ao consumidor uma atitude ativa, de procurar detalhes sobre o plano, de descubrir o contrato registrado em determinado cartório) para a regra do caveat vendictor – o vendedor é quem tem que informar sobre o conteúdo do contrato, sobre os riscos, exclusões e limitações. Estabeleceu-se um novo patamar de conduta que não admite mais sequer o dolus bonus do vendedor, do atendente, do fornecedor.(2006, p. 227)

O dever de aconselhamento é um dever mais forte e está presente nas relações entre um profissional, especialista, e um não-especialista. O aconselhamento consiste no fornecimento de informação que permitam ao consumidor escolher uma dentre as opções existentes.

4.2. DEVERES DE LEALDADE E DE COOPERAÇÃO

Agir com lealdade e cooperação, para Cláudia Lima Marques (2006, p. 1024), é não obstruir ou impedir que a outra parte cumpra com suas obrigações contratuais. Mesmo após o término do vínculo contratual, as partes não podem adotar atitudes que frustrem os objetivos do parceiro contratual, diminuindo as vantagens que aquele poderia auferir ou causando-lhe danos.

Segundo Pablo Stolze Gagliano (2009, p. 72), ao dever de cooperação "se liga, pela negativa, conseqüentemente, o de não dificultar pagamento, por parte do devedor, ou o recebimento do crédito, pelo sujeito ativo da relação obrigacional".

Os deveres de lealdade e cooperação impõem a existência de outros deveres, tais como a obrigação de fornecer peças sobressalentes, o dever de não praticar concorrência e o dever de sigilo quanto às informações obtidas em decorrência do contrato extinto.

Baseada na existência dos deveres acessórios, a doutrina alemã vem direcionando seus estudos para o reconhecimento da existência de um dever geral de renegociação nos contratos de longa duração. A doutrina alemã, segundo Cláudia Lima Marques (2006, p. 236), considera ínsito no dever de cooperar positivamente o dever de renegociar as dívidas do parceiro mais fraco, se verificada a quebra da base objetiva do negócio, conforme transcrevemos:

Cooperar aqui é submeter-se às modificações necessárias à manutenção do vínculo (princípio da manutenção do vínculo do art. 51, §2º, do CDC) e a realização do objetivo comum e do contrato. Será dever contratual anexo, cumprido na medida do exigível e do razoável para a manutenção do equilíbrio contratual, para evitar a ruína de uma das partes (exceção da ruína aceita pelo art. 51, §2º, do CDC) e para evitar a frustração do contrato: o reflexo será a adaptação bilateral e cooperativa das condições do contrato.

A adoção da renegociação, no ordenamento brasileiro, como dever acessório nos contratos de longa duração, requer, no nosso entendimento, o amadurecimento dos estudos sobre o alcance da teoria da base objetiva do negócio jurídico, com o devido processo de interpretação, que o confrontará com as demais normas vigentes ^[01].

4.3. DEVERES DE PROTEÇÃO E DE CUIDADO

Os deveres de proteção e cuidado visam a preservar o co-contratante de danos à sua integridade pessoal, moral e patrimonial.

Os deveres de cuidado e de proteção podem ser exemplificados como a obrigação do transportador de zelar para que nenhum dano sobrevenha à bagagem ou às pessoas transportadas, executando o serviço com as devidas condições de segurança.

Exige-se também que o credor efetue a cobrança da forma menos gravosa ou lesiva possível, evitando constrangimentos desnecessários. Da mesma forma, deve o credor zelar pela pronta retirada do nome do devedor do cadastro de inadimplentes, assim que quitada a dívida que deu ensejo à inscrição.

A criação de deveres acessórios decorrentes da aplicação da boa-fé objetiva representa uma reação contra o individualismo, cobrando das partes um comportamento que leve em conta o interesse do parceiro contratual. Não se exige que uma das partes coloque o interesse do parceiro sobre o próprio, como um ato de abnegação. Trata-se da idéia de cooperação, que é da essência da relação obrigacional.

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5. CULPA POST PACTUM FINITUM

A responsabilidade pós-contratual, também chamada de culpa post pactum finitum, caracteriza-se pelo dever de responsabilização pelos danos advindos após a extinção do contrato, independentemente do adimplemento da obrigação. A ocorrência da responsabilidade pós-contratual se dá quando há um descumprimento dos deveres acessórios.

A imposição, pela nova teoria contratual, do princípio geral da boa-fé objetiva na formação e execução das obrigações teve como resultado a modificação do modo de visualizar a relação contratual. Deixou-se de visualizar o contrato com uma relação estática para concebê-lo como um processo dinâmico, que se desenvolve no tempo.

Bernardo Wainstein observa que

A hipertrofia da noção de autonomia privada no direito civil obstaculizava a solução da questão jurídica da pós eficácia. O entendimento dominante era de que somente aquelas deliberações expressamente consentidas pelas partes poderiam vinculá-las, devendo estar expressas por estas no instrumento do contrato. Quando muito, poder-se-ia admitir, também, uma vinculação jurídica naquelas manifestações que, embora não constantes do instrumento contratual, decorressem necessariamente da natureza do contrato. (2007, p. 87)

Essa nova visão do vínculo obrigacional como uma relação dinâmica implica observar que as relações contratuais na fase de execução, no momento de elaboração (tratativas) e mesmo no momento posterior (pós-eficácia) não envolve só a obrigação de prestar, mas também uma obrigação de conduta. Segundo Menezes Cordeiro, a boa-fé é o princípio orientador da culpa post pactum finitum. Ensina o referido autor que

Na busca de vetores materiais que concretizem a boa fé nas ocorrências de pós-eficácia, deparam-se, no essencial, a confiança e a materialidade das situações em jogo. A confiança requer a proteção, no período subseqüente ao da extinção do contrato, das expectativas provocadas na celebração e no seu cumprimento, pelo comportamento dos intervenientes. A materialidade das situações exige que a celebração e o acatamento dos negócios não se tornem meras operações formais, a desenvolver numa perspectiva de correspondência literal com o acordado, mas que, na primeira oportunidade, se esvaziam de conteúdo. O escopo contratual não pode ser frustrado a pretexto de que a obrigação se extinguiu.

Quer a confiança quer a materialidade das situações têm limites necessários, na sua proteção pós-contratual. Extinta uma obrigação, as pessoas recuperam um estatuto de liberdade, cessando as antigas adstrições. Quando isso não ocorra, falhou, por qualquer causa, a extinção, não havendo que falar em pós-eficácia. A existência de uma culpa post pactum finitum traduz, deste modo, uma situação particular, onde jogam exigências profundas do sistema, veiculadas, normativamente, pela regra da atuação de boa fé. (2007, p. 630)

Segundo Clóvis do Couto Silva, a boa-fé objetiva é um mandamento de consideração, mas especificamente, "o dever que promana da concreção do princípio da boa-fé é dever de consideração para com o alter" (2008).

Configura a culpa post pactum finitum, v.g., a atitude do empregador que revela informações incorretas sobre seu ex-empregado após o término da relação empregatícia prejudicando seu reingresso do mercado de trabalho. Igualmente verifica-se a culpa post pactum finitum quando a concessionária nega a efetuar o recall em relação aos veículos em que forem constatados defeitos de fabricação.

A adoção da culpa post factum finitum autoriza o Judiciário, ao concretizar a boa-fé objetiva, a responsabilizar o ex-contratante que injustamente tenha se beneficiado de uma cláusula abusiva, cujos efeitos sejam produzidos após a extinção do contrato.

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6. PROTEÇÃO DE TERCEIROS

A relatividade dos contratos deixou de ser considerada como regra absoluta, já que determinados contratos compreendem, entre os seus efeitos, deveres a serem cumpridos por pessoas estranhas à sua celebração.

Arnold Wald (1994, p. 194-195) antes da vigência do Código Civil de 2002, já sinalizava que

O princípio da relatividade dos contratos, ou seja, da limitação dos seus efeitos aos contratantes, tem sofrido algumas críticas na doutrina contemporânea. Mesmo na legislação brasileira, aponta-se o caso do locatário com contrato válido contra terceiros devidamente registrado no Registro de Imóveis, contrato este que continua prevalecendo contra o credor hipotecário, por exemplo, que, executando o seu crédito, adquire o imóvel em leilão. Não é muito distinta a situação do sublocatário que, pela lei, é autorizado a purgar a mora na locação quando o locatário não paga oportunamente os aluguéis, integrando-se assim na relação locativa da qual não era parte. Surgem, assim, certos efeitos do contrato de sublocação em relação ao locador, que pode passar a ter novo locatário, independentemente de sua vontade.

Nesse sentido, Menezes Cordeiro (2007) fala da quebra do princípio segundo o qual "do convênio entre partes determinadas, não poderia advir ação alguma contra terceiros ou a seu favor".

Nos negócios jurídicos, pode-se visualizar situações que envolvem deveres dos contraentes para com terceiros – chamada eficácia protetora de terceiros, ou hipóteses em que se exige um determinado comportamento de terceiros em face do contrato.

Menezes Cordeiro (2007) lembra que a idéia do contrato com eficácia protetora de terceiros deve-se a Larenz, que defende um alargamento dos deveres acessórios de proteção a certos terceiros, na base das exigências da boa-fé.

Inúmeras são as dificuldades a serem superadas pela doutrina e jurisprudência para alcançar um tratamento adequado da eficácia protetora de terceiros, que, assim como a culpa post pactum finitum, requer a harmonização às demais normas do nosso ordenamento jurídico. Menezes Cordeiro cita importante passo dado pela Corte Alemã em decisão inovadora que reconheceu a violação de deveres acessórios relativamente a terceiro, estranho à relação contratual:

Com os seus antecedentes, a dogmática específica do contrato com eficácia protetora de terceiros arrancou com a sentença do BGH de 25-Abr.-1956. Um fornecedor entrega a uma fábrica certa máquina, sabendo, com naturalidade, que ela destinava-se a ser utilizada por terceiros. A máquina era perigosa, vindo um trabalhador a ferir-se; este, terceiro na compra e venda da máquina, acionou o fornecedor por violação de deveres contratuais que lhe assistiriam, vindo a ter êxito. Em anotação favorável, Larenz celebra o que considera mais um passo em frente no progresso dos deveres de proteção, imputando-os à boa-fé. Outro caso importante pelas reações doutrinárias que veio suscitar é o de BGH 15-Mai.1959. O R. fornecia a uma fábrica – uma empresa siderúrgica – um meio protetor de ferrugem. Durante anos entregou um produto não inflamável; sem explicações oportunas mudou, de súbito, para uma matéria combustível a qual, numa aplicação, inflamou-se, vindo uma empregada a sofrer queimaduras. Esta aciona diretamente o fornecedor do produto por violação de deveres contratuais acessórios que a protegeriam. O BGH, em nome da boa-fé, deu provimento à ação. As reações foram positivas, malgrado algumas reticências. (2007, p.620-621)

Como exemplo de contratos com eficácia em relação a terceiros podemos citar os contratos atípicos de locação de lojas em Shopping Center, nos quais é comumente inserida uma cláusula de constituição obrigatória de pessoa jurídica, que sucederá o locatário original em todos os deveres e obrigações por ele assumidas.

Cite-se também, no Direito do Trabalho, os contratos de prestação de serviços terceirizados, nos quais o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador ensejará a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.

O fundamento da eficácia protetora de terceiros é a boa-fé objetiva. Ao celebrarem contratos, as partes projetam certos objetivos a serem alcançados em relação a terceiros, visando a avantajar interesses de pessoas não participantes dessa relação, razão pela qual esses terceiros devem ser protegidos assim como aqueles que celebram os contratos.

Os obstáculos para a aplicação da proteção de terceiros com base na boa-fé objetiva devem ser superados com a ajuda da doutrina e jurisprudência, sinalizando os parâmetros a serem observados para a justa solução da relação negocial.

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CONCLUSÃO

Encontramo-nos em fase de mudanças, cuja característica mais marcante é a valorização das cláusulas gerais de direito, com ênfase para a boa-fé objetiva. Os princípios da eticidade e da socialidade nem sempre se encaixarão sem quebras no nosso ordenamento, ao serem confrontados com as demais normas e princípios, o que exigirá dos magistrados o prudente ajuste dos processos hermenêuticos.

A nova concepção do vínculo obrigacional como relação dinâmica revela o reconhecimento dos deveres anexos de conduta, impondo às partes o dever de zelar pelo cumprimento satisfatório dos interesses da outra parte, vista agora como parceira contratual.

A boa-fé objetiva não se presta a criar deveres além daqueles esperados com a conclusão do negócio, ao revés, visa a repelir a prática de condutas contraditórias, representando um instrumento indispensável para a realização da justiça.

Por constituir um mandamento ético abstrato, a boa-fé objetiva possibilitou o desenvolvimento da eficácia protetora de terceiros, que representa um avanço ao visualizar o dever dos contratantes para com terceiros, que não são partes no contrato celebrado.

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REFERÊNCIAS:

BECKER, Anelise. Teoria geral da lesão nos contratos. São Paulo: Saraiva, 2000.

CORDEIRO, Antônio Menezes. A boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007.

COUTO E SILVA, Clóvis. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2008.

FIÚZA, César. Direito civil: curso completo. 9. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

GAGLIANO, Pablo Stolze & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil – contratos: teoria geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. IV.

LARENZ, Karl. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Trad. C. Fernandes Rodriguez. Madri: Revista de Derecho Privado, 2002.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: RT, 2006.

REALE, Miguel. "Sentido do Novo Código Civil". In: http://www.miguelreale.com.br/artigos/rentncc.htm; site consultado no dia 29.06.2008.

SAMPAIO, Laerte Marrone de Castro. A boa-fé objetiva na relação contratual. Cadernos de Direito Privado – Série da Escola Paulista da Magistratura. São Paulo: Manole, 2004.

WAINSTEIN, Bernardo Julius Alves. Novo direito dos contratos. Belo Horizonte: Mandamentos, 2007.

WALD, Arnold. Obrigações e contratos. 11. ed. São Paulo: RT, 1994.

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Notas

1. Segundo Karl Larenz (2002, p. 211), "nos casos de destruição da relação de equivalência, a parte prejudicada, no caso de não ter realizado a prestação, pode negar-se a fazê-lo conquanto que a outra parte não consinta um adequado aumento da contraprestação que restaure a equivalência. Se se rechaça este aumento terminantemente, a parte prejudicada pode resolver ou, em caso de uma prestação de longa duração já começada, denunciar imediatamente o contrato. Se já realizou sua prestação pode, quando não se admita um adequado aumento posterior da contraprestação, reclamar uma indenização pelo importe do enriquecimento da outra parte". (tradução livre).

A boa-fé objetiva no direito civil

http://jus.uol.com.br/revista/texto/16986/a-boa-fe-objetiva-no-direito-civil

Publicado em 07/2010

Gretchen Lückeroth Novaes

RESUMO

Em 1916, a sociedade brasileira era eminentemente agrária, as partes eram livres para contratar, e o positivismo era concebido como sinônimo de segurança jurídica. Atento às nuances da nova estrutura socioeconômica, urbana e globalizada, foram recepcionados no Código de 2002 os princípios da eticidade, socialidade e operabilidade. A boa-fé objetiva constituiu o núcleo em torno do qual se operou toda a alteração do diploma civil. Houve a valorização das normas abertas, deixando para os magistrados o importante papel de avaliar qual é a melhor solução para o caso concreto. O objetivo deste trabalho é elucidar a importância da incorporação do princípio da boa-fé objetiva no nosso ordenamento civil como norma de criação de deveres jurídicos e de limitação ao exercício de direitos subjetivos, visando à solução de conflitos de interesses e à pacificação social justa.
PALAVRAS-CHAVE: boa-fé, cooperação, conduta.

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1. INTRODUÇÃO

A boa-fé objetiva está presente há muito tempo em diversos ordenamentos jurídicos, mas foi introduzida, de forma expressa, no Código Civil brasileiro apenas em 2002. Não obstante sua positivação tardia, esse princípio não passou despercebido pela doutrina e jurisprudência pátrias, que já o concebiam como parâmetro de conduta a reger o comportamento das partes em suas relações negociais.
Com o novo ordenamento civil, inspirado no Código Alemão, valorizou-se a função concretizadora da boa-fé objetiva pelos magistrados, em uma vigorosa reação às concepções do positivismo jurídico. Isso não constitui cerceamento da liberdade individual ou a transferência para os magistrados da escolha daquilo que representa o melhor interesse dos indivíduos. Afinal, o julgador não poderá decidir ao seu livre arbítrio, mas deverá fundamentar satisfatória e racionalmente a decisão proferida segundo o método da concreção.
A restauração do equilíbrio das relações negociais civis será efetivada pela intervenção do judiciário que, adotando a boa-fé objetiva, examinará a totalidade do contexto que circunda o caso concreto, para buscar a solução mais justa e solucionar os conflitos de interesses, reprimindo os abusos.

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2. DIFERENCIAÇÃO ENTRE BOA-FÉ OBJETIVA E SUBJETIVA

A boa-fé tratada pelo Direito obrigacional é a boa-fé objetiva. Na doutrina alemã, a boa-fé objetiva e a subjetiva são designadas por expressões diferentes: uma é a guter Glaube ou guter Glauben (boa crença), enquanto a outra é referida por Treu und Glauben (lealdade e crença).
A boa-fé subjetiva é um estado psicológico em que a pessoa possui a crença de ser titular de um direito que, em verdade, existe na aparência. O indivíduo se encontra em escusável situação de ignorância sobre a realidade dos fatos e da lesão a direito alheio.
Consoante os ensinamentos de Miguel Reale:

Em primeiro lugar, importa registrar que a boa-fé apresenta dupla faceta, a objetiva e a subjetiva. Esta última – vigorante, v.g., em matéria de direitos reais e casamento putativo – corresponde, fundamentalmente, a uma atitude psicológica, isto é, uma decisão da vontade, denotando o convencimento individual da parte de obrar em conformidade com o direito. Já a boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal.

Por sua vez, a boa-fé objetiva é um princípio, sinalizando às partes um tipo de conduta. O contraente tem o dever de agir de acordo com determinados padrões, socialmente recomendados, de correção, lisura, honestidade, não frustrando a confiança legítima da outra parte.
Na realidade, exige-se que os contraentes guardem um determinado padrão ético de conduta, funcionando a boa-fé objetiva como ponte entre os mundos ético e jurídico, ou, mais tecnicamente, como um princípio ético-jurídico.
Trata-se, acentua Clóvis do Couto Silva (2008), de um mandamento de consideração, mais especificamente, "o dever que promana da concreção do princípio da boa-fé é dever de consideração para com o alter".
Representa a boa-fé objetiva uma reação contra o individualismo, cobrando das partes um comportamento que leve em conta o interesse do parceiro contratual: um agir solidário. Certamente, o dever não se mostra ilimitado na medida em que não exige que o sujeito coloque o interesse do parceiro sobre o próprio. Não se trata aqui de um ato de abnegação, mas da idéia de cooperação, que se acha na essência da relação obrigacional, constituindo a chave para se entender o seu funcionamento.
A aplicação da boa-fé objetiva não se limita à fase contratual, mas alcança também a etapa que antecede a efetivação da avença, denominada pré-contratual (culpa in contrahendo), chegado a produzir efeitos após o cumprimento da prestação principal, denominada de responsabilidade pós-contratual ou post pactum finitum.
O dever de comportar-se conforme a boa-fé alcança não apenas o devedor e o credor. Na moderna dogmática contratual, terceiros não adstritos ao vínculo não mais são considerados alheios ao contrato.
Menezes Cordeiro (2007) faz referência à quebra do princípio segundo o qual "do convênio entre partes determinadas, não poderia advir ação alguma contra terceiros ou a seu favor". Na realidade, podem-se visualizar situações de deveres dos contraentes para com terceiros – chamada eficácia protetora de terceiros, ou hipóteses em que se exige um determinado comportamento de terceiros em face do contrato.

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3. A BOA-FÉ OBJETIVA NO DIREITO COMPARADO

A origem do conceito e da expressão lingüística da boa-fé remete-nos ao Direito Romano. Bernardo Wainstein (2007, p. 79) lembra que desde o Direito Romano já se admitia como regra geral a exceptio doli, que consistia no poder de impedir que se preponderasse uma conduta que, em tese, estava de acordo com a norma jurídica, mas que estava sendo realizada de má-fé, com o objetivo de prejudicar o outro.
No Código Napoleônico, a norma prevista no art. 1.135 obrigava a observar a lealdade em todas as fases do vínculo e impunha o dever de não frustrar as expectativas despertadas no parceiro em virtude da relação negocial.
Na Alemanha, foi na jurisprudência comercial que a boa-fé objetiva se firmou como um princípio. Posteriormente, o BGB reservou dois parágrafos consagrando-o: o § 242, que ordena ao devedor e ao credor que ajam de acordo com os costumes do tráfego e consoante os ditames da boa-fé objetiva, de modo a resguardar os legítimos interesses do alter originados a partir do contato negocial; e o §157, que regula a interpretação dos contratos, determinando que a sua interpretação seja realizada de acordo com a confiança e a boa-fé.
A partir dos parágrafos supramencionados, os juristas alemães começaram a identificar a existência de deveres acessórios ou obrigações anexas decorrentes da própria natureza do vínculo assumido, ainda que não expressas nos contratos, prescindindo, assim, da vontade dos contratantes.
Na dicção do professor Clóvis do Couto e Silva,

começava a reconhecer-se no princípio da boa-fé uma fonte autônoma de direitos e obrigações; transforma-se a relação obrigacional manifestando-se no vínculo dialético e polêmico, estabelecido entre devedor e credor, elementos cooperativos necessários ao correto adimplemento. (COUTO E SILVA, Clóvis do. O princípio da boa-fé no direito brasileiro e português, p. 47 apud USTÁRROZ, Daniel, 2008, p. 19)

A ampla interpretação realizada na leitura dos sobrescritos parágrafos foi acolhida pela jurisprudência alemã, concretizando a abstração contida nesses parágrafos.
Foi também na Alemanha que Ihering idealizou as primeiras manifestações sobre a responsabilidade pré-negocial, utilizando-se da boa-fé objetiva como fundamento para fixar indenizações decorrentes da celebração de contratos nulos. Mais tarde, a boa-fé objetiva também serviu de fundamento para estipulação de ressarcimento de danos ocasionados a partir da divulgação de informações sigilosas, eventos nocivos aos clientes, falta de informação sobre circunstâncias importantes para o parceiro contratual, entre outros.
Os principais ordenamentos europeus, seguindo o entendimento da jurisprudência alemã, foram, gradativamente, assimilando a necessidade de elaborar cláusulas e princípios gerais.
O Código italiano, no seu art. 1.337, disciplinou a responsabilidade surgida no período das tratativas, na fase pré-contratual. Também estabeleceu que as partes, envolvidas em relações obrigacionais, deviam comportar-se segundo as regras da correção.
O Código Civil Português, de 1966, também incluiu o princípio da boa-fé objetiva em seus dispositivos, conforme transcrevemos:

art. 227, I: "Quem negocia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte".
art. 239: "na falta de disposição especial, a declaração negocial deve ser integrada de harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os ditames da boa-fé, quando outra seja a solução por eles imposta".
art. 762, 2: "no cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa-fé".

A boa-fé também teve acolhida nos países da comon law, como se constata no Código Comercial Uniforme americano (UCC): "Cada contrato ou obrigação no quadro da presente lei impõe uma obrigação de boa-fé no adimplemento ou execução do contrato". Define, o próprio Código, o significado de boa-fé: "goog faith means honesty in fact in the conduct or transation concerned".

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4. A BOA-FÉ OBJETIVA NO DIREITO BRASILEIRO

Nos diplomas nacionais, excetuando a menção contida no Código Comercial, foi no Código de Defesa do Consumidor que a boa-fé objetiva encontrou efetiva acolhida.
Ao traçar os princípios fundamentais da política nacional de consumo, o legislador consumerista instituiu a boa-fé no seu art. 4°, III, determinando-a como base para a harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e para a compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica.
Também no art. 51, IV, estabeleceu a nulidade de pleno direito das cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou eqüidade.
O Código Civil de 2002, na linha do Código Consumerista, adotou expressando a boa-fé objetiva, positivando-a nos arts. 113, 187 e 422. Essa postura, segundo Daniel Ustárroz (2008, p. 21), permite que magistrados e demais operadores possam apoiar argumentações há muito desenvolvidas (teoria da base do negócio jurídico, quebra positiva do contrato, lesão enorme, adimplemento substancial etc.) em norma legal explícita.
A aplicação da boa-fé, todavia, não se limita à órbita do direito privado. A Lei 8.666/93, que institui normas de para Licitações e Contratos da Administração Pública, ao reconhecer no seu art. 54 ser aplicável aos seus comandos os princípios norteadores da teoria geral dos contratos, adotou, por via de conseqüência, o princípio da boa-fé objetiva, in verbis:

"Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado."

A Lei que regula os processos administrativos no âmbito federal (Lei 9.784/99), por sua vez, previu expressamente a boa-fé como parâmetro de ação tanto do administrado (art. 4º, II), quanto da Administração Pública (art. 2º, parágrafo único, IV), norteando, assim, a conduta das partes na realização do interesse público.
Os contratos administrativos, assim como os contratos privados, instituem direitos e obrigações para as partes contraentes, que devem observância ao princípio da boa-fé objetiva, entendido este como um dever de conduta, capaz de ser objetivamente analisado, pautado pela confiança, cooperação, transparência e lealdade.
A quebra do pacto negocial pela contrariedade à boa-fé objetiva não fundamenta tão-somente possíveis revisões contratuais em favor do particular, mas a qualquer das partes, inclusive da própria Administração Pública, quando se encontrar excessiva e injustamente onerada em função de determinados pactos negociais.

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5. A BOA-FÉ NO CÓDIGO CIVIL

O Código Civil de 1916, de índole liberal, considerava que os indivíduos eram livres para escolher o parceiro e as condições do contrato. O dogma da autonomia da vontade era concebido como fonte exclusiva dos efeitos do contrato, e a relação obrigacional era limitada a uma relação crédito-débito, considerando o credor e o devedor como duas partes opostas.
Sob esse espírito, não se reconheciam direitos acessórios ao pacto negocial, e a boa-fé objetiva significava que as partes deveriam cumprir o contrato exatamente como fora ajustado. Anísio José de Oliveira, ao criticar a teoria de Wendt, segundo a qual a boa-fé seria a explicação para a justificação da cláusula rebus sic stantibus, asseverava:

pensamos que tanto a boa-fé como a moral são conceitos estáveis, flutuantes e não se prestam para fundamentar construções jurídicas, pois, o direito prefere lidar com elementos objetivos. Essas teorias estão na estratosfera jurídica. Quando não se quer dizer nada então diz-se boa-fé ou moral. A de Wendt, por exemplo, é bastante imprecisa, pois adota como fundamentação um critério impreciso, como seja o da boa-fé. É um conceito vago, flutuante e o Direito não pode ser baseado em conceituação móvel, ondulantes, movediços.

Cada indivíduo, é bom que se diga, tem uma idéia do que seja moral ou boa-fé; outros não acham nada e alguns nem conhecem coisa alguma.
Acrescentaria dizendo que não se define "ex nunc" moral e boa-fé. (1968, p. 122)
O Código Civil de 2002 é um código para iguais, um código para civis em suas relações negociais. Não resta dúvida de que não visa à tutela de uma das partes como hipossuficiente, mas igualmente não pode passar despercebida que nem sempre as partes são verdadeiramente livres quando pretendem contratar.
A formação dos grandes conglomerados empresariais e a adoção indiscriminada dos contratos de adesão mitigaram a idéia da autonomia privada e forçaram a uma releitura do princípio da boa-fé objetiva, conforme bem observa Amanda Flávio Oliveira:

Aumentaram sensivelmente as necessidades humanas, resultado do desenvolvimento de técnicas de marketing cada vez mais agressivas e direcionadas. Imperou a impessoalidade das relações, como fruto da concentração de empresas, que ocasionou o aparecimento de verdadeiros conglomerados econômicos, com o objetivo de fornecer produtos e serviços no mercado. Verificou-se uma verdadeira luta pelo poder, quase sempre poder econômico, que conduziu a atitudes de deslealdade, abusos de toda ordem, falta de transparência no agir. (2005, p. 327)

Nesse contexto, atento a essa transformação social e à mudança de comportamento dos civis em suas relações, o legislador do novo Código Civil harmonizou os princípios liberais do contrato aos princípios sociais do contrato, que abrangem a função social, a boa-fé objetiva e a equivalência material.
Reconhecendo o valor concedido à boa-fé como uma das mais relevantes diferenças entre o Código Civil de 1916 e o de 2002, o professor Miguel Reale, supervisor da Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil de 2002, no artigo A Boa-fé no Código Civil, aduziu que o novo código apresenta a eticidade, cuja base é a boa-fé, como um dos princípios diretores que o distinguem do individualismo do Código revogado de 1916.
Nesse sentido, Clóvis do Couto e Silva (2008) observou que "a relevância recentemente dada ao princípio da boa-fé, no campo do direito das obrigações, expressa talvez a principal reação contra as idéias e o sistema do positivismo jurídico, no plano da ciência do direito."
Encontramo-nos em fase de mudanças no Direito, cuja característica mais marcante, segundo Daniel Ustárroz,

é a recuperação da confiança no homem, que se manifesta na valorização do homem-advogado, juiz ou promotor. Ultrapassado o apogeu da filosofia escolástica, que buscava tudo regular mediante métodos abstratos e apriorísticos de raciocínio, hoje se entende que o magistrado não deva restar passivo, simplesmente mediando o contraditório das partes. Tanto isso é verdade que o sistema da prova legal cedeu posto ao da persuação racional. (2008, p. 22)

Dentro dessa perspectiva, valorizam-se os conceitos jurídicos indeterminados, as cláusulas gerais e os princípios gerais de Direito.

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6. BOA-FÉ E CLÁUSULAS GERAIS DE DIREITO

O legislador impôs uma mudança na interpretação do Direito, abandonando o rigorosismo positivista para adotar as cláusulas abertas. O método subsuntivo, segundo o qual da confrontação entre o tipo legal e os fatos apresentados no caso concreto chega-se a hipótese fática vertente é substituído pelo método da concreção. O jurista não mais aplica a norma automaticamente ao caso concreto, mas instrumentaliza, por meio de análise valorativa, o que se encontra abstrata e genericamente contido nas normas gerais.
Segundo Miguel Reale, no artigo A Boa-fé no Código Civil,  

O resultado da compreensão superadora da posição positivista foi a preferência dada às normas ou cláusulas abertas, ou seja, não subordinadas ao renitente propósito de um rigorismo jurídico cerrado, sem nada se deixar para a imaginação criadora dos advogados e juristas e a prudente, mas não menos instituidora, sentença dos juizes. Daí a necessidade de ser ela analisada como conditio sine qua non da realização da justiça ao longo da aplicação dos dispositivos emanados das fontes do direito, legislativa, consuetudinária, jurisdicional e negocial.

Ressalte-se que o Direito não se resume ao que está inserido no código. Ao mesmo tempo em que as cláusulas gerais conferem certa liberdade ao julgador, ao preencher valorativamente a norma abstrata, vincula o juiz aos fundamentos de sua decisão, que deverá ser orientada pelos melhores valores jurídicos.
Fabiano Menke (2004, p. 33) pondera que "as cláusulas gerais também impõem limites ao julgador, que não poderá preenchê-las apenas com seu livre arbítrio; ao invés disso, exige-se do magistrado fundamentação racional e convincente para a finalidade de se afastar os abusos".
Miguel Reale, no artigo Sentido do Código Civil, assevera que

É indispensável, porém, ajustar os processos hermenêuticos aos parâmetros da nova codificação, pois como nos ensina o insigne filósofo Hans Georg Gadamer – falecido recentemente aos 102 anos – a hermenêutica não se reduz a mero conjunto de normas interpretativas, porque é da essência mesma da realidade cultural que se quer compreender. Nada seria mais prejudicial do que interpretar o novo Código Civil com a mentalidade formalista e abstrata que predominou na compreensão da codificação por ele substituída. A boa-fé não constitui um imperativo ético abstrato, mas sim uma norma que condiciona e legitima toda a experiência jurídica, desde a interpretação dos mandamentos legais e das cláusulas contratuais até as suas últimas conseqüências.

A técnica hermenêutica das cláusulas gerais remete o intérprete não apenas a outras normas e valores do próprio sistema jurídico, mas também a valores externos ao sistema. Nesse processo hermenêutico, o aplicador deverá buscar suporte em outras fontes valorativas para fundamentar suas decisões.
Nesse sentido, Canaris ensina que

A multiplicidade dos postulados singulares da idéia de Direito solicita, por isso, o legislador a fazer uso de todas as referidas possibilidades formulativas e apenas uma escolha criteriosa entre elas dá bons resultados perante o problema da polaridade dos mais altos valores jurídicos. Não se pode, porém, dizer em geral qual a solução preferível; isso depende da estrutura particular da matéria em causa e do valor que lhe subjaza. (1996, p. 147)

As cláusulas gerais colocaram em maior relevo o trabalho dos julgadores. Criou-se um instrumento hábil a restaurar o equilíbrio das relações negociais, ensejando ao Estado-juiz a recomposição da justiça social.
Os limites da aplicação das cláusulas gerais serão determinados pelos operadores do direito e pela própria sociedade. Também a doutrina deverá auxiliar os julgadores na construção de diretrizes seguras e adequadas na constituição de um sistema justo, que atenda aos anseios da sociedade.

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CONCLUSÃO

Sob o manto de valores éticos, o novo Código Civil, na linha dos demais ordenamentos ocidentais, adotou expressamente o princípio da boa-fé objetiva, apresentando uma vigorosa reação às concepções do positivismo jurídico, do individualismo e do formalismo aos quais estava submetido o então revogado Código de 1916.
A boa-fé objetiva não constitui um mandamento ético abstrato, mas, ao contrário, é uma norma que condiciona e legitima toda a vivência jurídica, seja na interpretação das leis ou nas cláusulas de um contrato, razão pela qual representa um instrumento indispensável para a realização da justiça.
A incorporação do princípio da boa-fé objetiva no nosso ordenamento civil opera positivamente, criando deveres jurídicos, e negativamente, limitando o exercício de direitos subjetivos, impedindo condutas contraditórias.
Por configurar uma norma vaga, constitui o princípio da boa-fé objetiva um importante fator de mobilidade do sistema jurídico. O que se encontra abstrata e genericamente contido nessa cláusula geral de direito será valorado pelo magistrado, que decidirá o caminho mais adequado para a solução do caso concreto.
Permite-se, agora, que o sistema jurídico seja amoldado constantemente às necessidades da vida social, econômica e jurídica, solucionando-se os conflitos de interesses de forma justa.

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REFERÊNCIAS

CANARIS, Claus-Vilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 2. ed. Lisboa: Fund. C. Gulbenkinan, 1996.
CORDEIRO, Antônio Menezes. A boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007.
COUTO E SILVA, Clóvis. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2008.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Lineamentos Acerca da Interpretação do Negócio Jurídico: perspectivas para a utilização da boa-fé objetiva como método hermenêutico. Revista Magister. Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor. Magister: Porto Alegre, 2008.
FIÚZA, César. Direito civil: curso completo. 9. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
MENKE, Fabiano. A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº 50, 2004.
OLIVEIRA, Amanda Flávio. O juiz e o novo contrato: considerações sobre o contrato à luz do código de defesa do consumidor e do código civil de 2002. In PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos, PASQUALOTTO, Adalberto (Coord.). Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002: convergências e assimetrias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
OLIVEIRA, Anísio José de. A cláusula rebus sic statinbus através dos tempos. Belo Horizonte: [s.e.], 1968.
REALE, Miguel. "A Boa-fé no Código Civil". In: http://www.miguelreale.com.br/artigos/rentncc.htm; site consultado no dia 29.06.2008.
REALE, Miguel. "Sentido do Novo Código Civil". In: http://www.miguelreale.com.br/artigos/rentncc.htm; site consultado no dia 29.06.2008.
SAMPAIO, Laerte Marrone de Castro. A boa-fé objetiva na relação contratual. Cadernos de Direito Privado – Série da Escola Paulista da Magistratura. São Paulo: Manole, 2004.
USTÁRROZ, Daniel. Contrato no Novo Código Civil. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, n. 51, jan-fev/2008. p.18-23.
WAINSTEIN, Bernardo Julius Alves. Novo direito dos contratos. Belo Horizonte: Mandamentos, 2007.